Sobre el defensor de la constitución

AutorRafael de Asís Roig
Páginas13-22
Sobre el
defensor
de
la constitución*
Rafael
de
Asís Roig
Instituto
de
Derechos
Humanos
Bartolomc
de
las
Casas.
Catedrat1co de Filosofia del
Derecho
de
la Universidad Carlos
111
de
Madnd
(EdpañaJ
l.
Kelsen
y
Schmitt
como
excusa
La
polémica
entre
Kelsen
y Schmitt,
sobre
quien
debe
ser
el
guardián
de
la
Constituci(m
1,
no
es sólo
una
polémica
que
pueda
ser
descrita
en
términos
de
un
conflicto
de
legitimidades;
se trata
de
una
polémica
que
tiene
tras
de
diferentes
maneras
de
entender
el
Derecho
y,
más
concretamente,
diferentes
maneras
de
entender
cómo
es
y
cómo
debe
ser
la
interpretación
de
la
Constitución.
Se trata,
en
todo
caso,
de
una
polémica
que
tampoco
puede
entenderse
como
definitivamente
resuelta,
a
pesar
de
que
la
tendencia
de
los
llamados
Estados
Constitucionales
contemporáneos
parezca
estar
del
lado
de
Kelsen. Y
digo
que
no
puede
entenderse
como
definitivamente
resuelta
porque
en
estos
Estados
constitucionales,
cuando
se
presentan
situaciones
de
crisis o
de
conflictos constitucionales,
vuelven
a
aparecer
posicionamientos
que
pretenden
recuperar
a
Schmitt.
Así
por
ejemplo,
en
España,
en
el
debate
actual
sobre
la
aprobación
de
un
nuevo
Estatuto
de
autonomía
para
Cataluíl.a, se
han
podido
escuchar
apelaciones
a la figura del Jefe
de
Estado
como
último
reducto
de
la
garantía
de la
Constitución
y
de
la
unidad
de
España
2
Argumentos
que
recuerdan
a los
esgrimidos
por
Carl
Schmitt
y
su
interpretación
del
artículo
48
de
la
Constitución
de
Weimar
que
otorgaba
unas
facultades excepcionales al Jefe
del
Estado
con
el
objetivo
de
mantener
la
unidad
política del Estado (significado
que
para
este
autor
tenía
la Constitución).
La
discusión
entre
ambos
autores
posee
una
enorme
riqueza
intelectual
y
plantea
importantes
interrogantes
tanto
de
índole
teórico
como
práctico.
Por
otro
lado,
pone
de
manifiesto
la
estrecha
comunicación
entre
el
Derecho
constitucional
y la Filosofía
jurídica
y política,
cuando
se
toman
como
referencia
cuestiones
sobre
la
Constitución.
Su análisis
sirve
para
conocer
el
pensamiento
de
dos
de
Jos
grandes
juristas
del
siglo
XX
y
para
confirmar
y
desmentir
algunos
de
los tópicos
asociados
a ellos.
Como
es
sabido,
Kelsen
afirmaba
que
la
garantía
de
la
Constitución
debía
estar
en
manos
de
un
órgano
de
naturaleza
jurisdiccional
(y,
por
tanto,
un
órgano
presidido
por
los
principios
de
independencia
e
imparcialidad).
Schmitt,
sin
embargo,
consideraba
que
la
garantía
de
la
Constitución
debía
estar
en
manos
del Jefe del
Estado
(y
por
tanto
de
un
órgano
de
naturaleza
política).
Ahora
bien,
esta
primera
descripción
de
la
polémica
debe
ser
aclarada
en
lo
que
atañe
a
Schmitt y
matizada
en
lo
que
se refiere a Kelsen.
El
trabajo
de
Schmitt
sobre
la
defensa
de
la
Constitución
aparece
en
el
año
1931
en
un
Texto
de
nuestra
intervención
en
el
Seminario
de
Extensión Universitaria «Generación
de
consensos
en
la
edificación
de
las instituciones
de
la Democraciil»,
organizado
por
Eduardo
P.
Jiménez,
en
la Filcultad
de
Derecho
de
la
Universi-
dad
Nacional
de
Mar
del Plata, y
celebrado
entre
los
días
6 y 8
de
febrero
de
2006. Una
primera
versión
de
este trabajo
fue
publicada
en
el libro
editado
por
Gregorio
Peces-Barba y
Miguel
Angel Ramiro
en
ocasión del
25
ilniversario
de
la
Constitución
espai1ola:
La
Constitución a examen, Marcial
Pons,
Madrid
2004,
pp.
285 a 302.
La
polémica
apurece reflejada
en
diferentes
trubujos
de
ambos
autores. Por
otro
lado, no se trilla
de
la
única
polémica
entre
ellos. En
todo
caso, y
para
su
conocimiento
general,
es
esencial
la
lectura
de
Schmitt, C.,
La
dLfcnsa
de
la
Constitución, trad.
de
M. S,1nchez Suntos, Tecnos,
Madrid
1983,
pp.
283 y ss.;y
de
Kelsen, H.,
debe
ser
el
defensor
de
la
Constitución?»,
trad.
De
R.]. Bric, Tecnos,
Madrid
1995, y «La
garantía
jurisdiccional
de
IJ
Constitu-
ciÓn••,
trad.
de
J.
Ruiz
Manero,
en
Escritos
sobre
la
democracia
y
el
socialismo, Debate,
Madrid
19S8, pp.
142
y ss.
Un
trabajo
muy
completo
sobre
la
polémica
es
el
de
Herrera,
Carlos
Miguel,
polémica
Schmitt-Kelsen
sobre
el
guardi
de
la
Constitución»,
en
Revista
de
Estudios
Políticos, N-º 86, 1994.
2 Sirva
de
ejemplo
el
artículo
de
José
Javier
Esparza
en
El
Semanal
Digital,
titulado
meollo del
debate
Mena», y
publicado
ellO
de
enero
de
2006,
donde
se refiere a !J
figura
del Rey
como
garante
de
la
Constitución
y
de
la
unidad
de
Espai1a,
desde
una
peculiar
interpret
de
la
Constitución
espai1ola centrada, principalmente, en su artículo
8,1
(
Fuerzas
Armadas,
constituidas
por
el Ejército
de
Tierra, la
Armada
y el Ejército del Aire, tienen
como
misión
gar
la
soberilnÍa e
independencia
de
Espa!'ía,
defender
su
integridad territorial y
el
ordenamiento
constitucional»)
y del art. 62, h.
(que
otorga
al Rey el
mando
supremo
de
las
Fuerzas
armadas).
SOBRE
EL
DEFENSOR
DE
LA
CONSTITUCIÓN
contexto
político
complicado.
Su
planteamiento sobre la figura del Jefe del
Estado
como
el
verdadero
guardián
de
la
Constitución, frente a aquellos
que
se
decantan
por
una
instancia
parlamentaria
o
judicial,
debe
entenderse
en
ese
contexto
y,
desde
un
concepto
de
Constitución
entendida
como
decisión
del
conjunto
del
pueblo
sobre
el
modelo
y la
forma
de
unidad
política.
Para
Schmitt, los
parlamentos,
tal
y
como
habían
sido
configurados
por
el
liberalismo,
como
instancias
que
pretenden
lograr
acuerdos
sobre
intereses
parciales
contrapuestos,
no
podían
ser
considerados
como
los
guardianes
últimos
de
la Constitución.
Como
tampoco
lo
podían
ser
los
jueces,
ya
que
la
única
legitimidad
de
éstos es
de
tipo
jurídico,
esto
es,
su
función
no
es
otra
que
la
de
interpretar
y
aplicar
las
normas
jurídicas
desde
un
razonamiento
de
tipo
jurídico,
aspecto
éste
imposible
cuando
de
lo
que
se
trata
es
de
interpretar
la
Constitución.
La
interpretación
de
la
Constitución,
para
Schmitt,
es
una
actividad
política
en
la
que
prima
la decisión
sobre
la
norma,
la
voluntad
sobre
la
razón.
La
Constitución
no
es
un
marco
abierto. Se
trata
de
un
proyecto
político
de
unidad,
de
una
decisión
clara y
rotunda,
que
no
puede
ser
dejada
en
manos
ni
de
los
jueces
ni
del
Parlamento,
sino
de
aquel
que
puede
ser
capaz
de
expresar
la
voluntad
del
pueblo.
Y
en
este sentido, es el Jefe
del
Estado,
el
representante
del
pueblo
y
de
su
unidad,
el
sujeto
situado
por
encima
de
intereses parciales,
a
quien
le
corresponde
su
custodia.
Kelsen
también
adopta
un
planteamiento
voluntarista,
si
bien
algo
más
limitado.
Su
teoría
pura
del
Derecho
impone
una
serie
de
dimensiones
de
racionalidad
que
atemperan,
en
cierta
medida,
este
voluntarismo.
Por
otro
lado, la Constitución,
para
el
jurista
austriaco,
no
es
un
proyecto
cerrado.
Y
no
lo
es
de
manera
clara
en
cuanto
establece
cauces
y
procedimientos
de
actuación
desde
los
que
se
deben
adoptar
decisiones materiales. En este
sentido, el
Parlamento
es el
órgano
legitimado
para
desarrollar
la
Constitución
y,
en
este
sentido, es
quien
debe
desarrollarlas cuestiones
de
índole
material, lo
que
debe
ser
respetado
por
el Tribunal
Constitucional.
En
Kelsen, la
garantía
de
la
Constitución
efectuada
por
un
Tribunal Constitucional
debe
limitarse
a
aspectos
formales
y,
en
lo
que
se
refiere a cuestiones materiales sólo
en
aquello
que
directamente
se
deduzca
del texto
de
la
norma
constitucional. La Constitución expresa
un
conjunto
de
procedimientos
que
sirven
para
ir
desarrollando
la
idea
de
compromiso
vigente
en
los sistemas democráticos.
Así,
la
Constitución
para
el
legislador
es
un
marco,
mientras
que
para
el
juez
constitucional
es el
único
criterio.
El
primero
puede
hacer
política
y
el
segundo
no.
Es
posible
así
hablar
de
una
interpretación
jurídica
de
la
Constitución
y
de
una
interpretación
política.
La
primera
debe
ser
garantizada
por
el
Tribunal
Constitucional
y
sirve
para
cerrar
la
construcción
jurídica
escalonada
y racional del Derecho; la
segunda
le
corresponde
al
Parlamento
(órgano
que
traduce
el
ideal
de
la
democracia
y
del
compromiso,
que
es el
único
criterio
de
justicia
que
puede
ser
defendido
por
un
tipo
de
relativismo
como
el
que
Kelsen profesaba).
Ciertamente,
el
distanciamiento
entre
Kelsen
y
Schmitt
no
puede
ser
descrito
sólo
en
los
términos
en
los
que
lo
estoy
haciendo
ni se
reduce
sólo a la
cuestión
de
la
garantía
de
la Constitución. En
todo
caso, y
en
lo
que
a ella
se
refiere, las diferencias
entre
uno
y
otro
surgen
tanto
de
una
diferente
manera
de
entender
el
significado
y
el
papel
de
la
Constitución,
cuanto
de
una
diferente
manera
de
entender
quién
debe
ser
el
órgano
con
mayor
legitimidad.
En
relación
con
el
significado
y el
papel
de
la
Constitución,
la
diferencia
entre
ambos
puede
ser
descrita
tomando
como
referencia
su
posición
sobre
el
pluralismo'.
Schmitt
adopta
un
punto
de
vista
crítico
con
el
pluralismo,
en
el
sentido
de
concebir
a la
Constitución
como
un
proyecto
cerrado
de
unidad
basado
en
la
decisión
soberana
del
pueblo;
Kelsen,
por
el
contrario,
asigna
a la
Constitución
el
papel
de
garantizar
el
pluralismo.
Y
en
relación
con
el
garante
último,
la
tensión
entre
Kelsen y
Schmitt
no
es
una
tensión
entre
Tribunal
Constitucional
y Jefe
del
Estado,
sino
entre
Parlamento
y Jefe
de
Estado.
3 Vid.
en
este sentido, Fioravanti, M., Constitución,
De
la
Antigüedad
a
nuestros
días, trad.
de
M. Martínez Neira, Trotta,
Madrid
2001, p. 159. También
Barranco
Avilés, M.C.,
Derechos
y decisiones
interpretativas,
Marcial I'ons,
Madrid
2004,
pp.
116 y SS .
Se trata,
en
definitiva,
de
una
tensión
entre
dos
teorías políticas4.
Por
un
lado
la
de
Kelsen
que
desde
un
planteamiento
relativista concibe
la
actividad
política
como
una
búsqueda
de
compromisos
renovables,
siendo
el
Parlamento
la
instancia
que
mejor
se
acomoda
a ello;
y,
por
otro
la
de
Schmitt,
que
desde
planteamientos
cognoscitivistas,
concibe
la
política
en
términos
de
amigo-enemigo
y,
por
tanto
como
una
actividad
dirigida
a
la
imposición
de
una
determinada
ideología,
siendo la figura del Jefe del Estado, la
que
mejor
se
acomoda
a ello.
El
debate
entre
Kelsen y Schmitt,
plantea,
entre
otras,
dos
tipos
de
cuestiones
estrechamente
relacionadas
y,
de
alguna
manera,
dependientes.
Por
un
lado, la
de
si la
interpretación
de
la
Constitución
es
una
tarea
jurídica, política o jurídico-política;
por
otro,
la
de
quién debe decir la
última
palabra
sobre
lo
que
la
Constitución
establece.
Se
trata,
precisamente
de
los
dos
temas
sobre
los
que
me
centraré a continuación.
Vaya así
por
delante
que,
en
lo
que
sigue,
no
me
referiré
directamente
a
los
planteamientos
de
nuestros
dos
autores
sino
más
bien, a
algunas
de
la
cuestiones
sobre
las
que
versó
su
conocida
polémica
y
que,
siguen
siendo
objeto
de
debate
en
el
ámbito
de
la
discusión
jurídica
y política. Estas
cuestiones
serán
tratadas
desde
el
análisis
de
la
interpretación
y,
más
concretamente,
desde
el
análisis
de
la
interpretación
constitucional.
2.
La
interpretación constitucional
Dividiré este primer apartado
en
dos epígrafes.
El
primero, sobre la interpretación jurídica
en
general,
servirá
para
dar
cuenta
del
enfoque
RAFAELDEASISROIG
interpretativo
que
aquí
utilizaré.
El
segundo,
sobre la especificidad
de
la interpretación
de
la
Constitución, servirá
para
señalar cuáles son los
rasgos
que
individualizan esta tarea.
2.1.La interpretación jurídica en general
Como
es
sabido,
existen
diferentes
concepciones
sobre
la
interpretación
jurídica.
Destacaré dos,
que
denominaré
como
cognitiva
y
escéptica
5 La
concepción
cognitiva
de
la
interpretación
considera
que
interpretar
es
descubrir
el significado
de
un
precepto,
esto
es, verificar el significado
de
un
texto.
Por
su
parte,
para
la concepción escéptica,
interpretar
es
decidir
el
significado,
esto
es
atribuir
significado
a
un
texto.
Detrás
de
estas
dos
concepciones
está
una
discusión
clásica
en
el
mundo
jurídico:
la
polémica
entre
razón
y
voluntad
a la
hora
de
plantearse
un
concepto
de
Derechd.
Desde
este
punto
de
vista, la
concepción
cognitiva
suele
desenvolverse
dentro
de
una
posición
que
subraya
el
elemento
racional
dentro
del
concepto
de
Derecho;
mientras
que
la
concepción
escéptica
normalmente
maneja
un
concepto
de
Derecho
en
términos
de
voluntad
7
Por
otro
lado,
para
facilitar
la
tarea
interpretativa,
existen
en
el contexto jurídico
los
llamados
criterios
de
interpretación.
Se
trata
de
herramientas
que
permiten
justificar
el
significado
a
atribuir
o
atribuido
a
un
enunciado
normativos.
Todos
los
Ordenamientos
jurídicos
cuentan
con criterios
de
este
tipo
cuya
tradición
se
remonta
a los
propios
orígenes
de
la
idea
del
Derecho
y
que
pueden
ser
reconducidos
a cinco: el gramatical
o
literal,
el
sistemático,
el
histórico,
el
teleológico y el sociológico. 9
4 Vid.
Herrera,
Carlos
Miguel, «La
polémica
..
.»,
cit., p. 223.
5 Vid.
Guastini,
R.,
Disli11guiendo,
trad.
de
J.
Ferrer,
Gedisa,
Barcelona 1999,
pp.
203 y 204.
6 Sobre la relación
entre
razón
y
voluntad
en
la
creación
e
interpretación
del
Derecho
vid. PRIETO SANCHÍS, L.
Ideología e
interpretación
jurídica, Tecnos,
Madrid
1987,
pp.
19 y ss.
7 Esta
discusión
suele
traducirse,
en
definitiva,
en
la
adopción
de
un
modelo
jurídico
iusnaturalista,
en
el
primer
caso, e
iuspositivista
en el
segundo.
Tradicionalmente,
uno
de
los
puntos
que
ha
servido
para
diferenciar
el
positivismo
jurídico del
iusnaturalismo
consiste
en
considerar
que
el
primero
concede
prevalencia
a la
voluntad
sobre
la
razón,
mientras
que
el
segundo
hace
lo
contrario.
No
obstante,
considero
importante
matizar
lo
anterior
en
dos
sentidos.
En
primer
lugar,
porque
el
iuspositivismo,
al
manejar
una
determinada
concepción
del Derecho,
incorpora
dimensiones
de
racionalidad
que
no
pueden
ser
sobrepasadas
por
el ejercicio
de
la
voluntad.
En
segundo
lugar,
porque,
en
relación
con
el
carácter
racional
de
los
límites
a la
voluntad,
la
especificidad
del
positivismo
jurídico
se
produce
al
considerar
que
estos
límites racionales
no
poseen
una
naturaleza
moral,
sino
que
se
presentan
como
exigencias
de
la concepción
del
Derecho
que
se
maneja.
8 Sobre
el
papel
de
los criterios
interpretativos
como
herramientas
de
justificación
de
decisiones
interpretativas
vid. mi
trabajo
Sobre
el
mzo¡¡amiento judicial,
McGraw-Hill,
Madrid
1998. También, Nieto, A.,
El
nrl1itrio
judicial, A riel, Barce-
lona 2000, p.
'5.
9
En
el Derecho espa1iol, estos criterios
están
recogidos
en
el artículo
3,1
del
Código
Civil,
que
afirma: «Las
normas
se
interpretarán
según
el
sentido
de
sus
palabras,
en
relación con
el
contexto, los
antecedentes
históricos y legislativos, y
la
realidad social del tiempo en
que
han
de
ser
aplicadas,
atendiendo
fundamentalmente
al
espírituy finJlidad
de
aquellas» .
SOBRE EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN
A
pesar
de
la existencia
de
estos criterios,
las decisiones jurídicas
interpretativas
pueden
ser
polémicas.
En efecto,
aunque
la
función
principal
de
estos criterios consiste
en
justificar
decisiones
interpretativas,
su
significado
es
problemático.
Por
otro
lado,
no
puede
afirmarse
que
estos
cinco
criterios
sean
los
únicos. Existe
una
gran
variedad
de
criterios
interpretativos
(si
bien
es
cierto
que
todos
guardan
relación con éstos).
Pero
tal vez, el
problema
mayor
en
relación
con los criterios tiene
que
ver
con
la
dificultad
de
lograr
con
su
uso
una
única
respuesta
interpretativa
correcta.
En
este
sentido,
es
obvio
que
el
significado
de
un
mismo
enunciado
normativo
puede
ser
distinto
dependiendo
del criterio
interpretativo
que
se
quiera
utilizar. E
igualmente,
salvo
ámbitos
jurídicos concretos (como
puede
ser
el
de
los
contratos),
no
es
posible
establecer
una
jerarquía
incuestionable
de
los
criterios
interpretativos,
o mejor,
todo
intento
en
esa
línea
descansa
en
una
determinada
concepción
de
la
interpretación
y del
Derecho
en
general.
El
manejo
de
una
u
otra
concepción
interpretativa
implica,
además,
concebir
los
criterios
de
interpretación
de
manera
distinta.
Para
la
posición
cognitiva,
estos
criterios
sirven
para
conocer
el
significado
10
;
para
la
posición
escéptica,
sirven
para
justificar
la
decisión
interpretativa.
Igualmente,
el
manejo
de
la
primera
concepción está
relacionado
con
la
concepción
del
juez
autómata,
boca
muda
que
pronuncia
las
palabras
de
la Ley;
mientras
que
el
de
la
segunda,
con
la
concepción
del
juez
creador
de
normas.
En
todo
caso, a
pesar
de
la
importancia
del
elemento
volitivo
en
la
descripción
del
fenómeno
jurídico,
no
es
posible
concebir
al
Derecho
únicamente
en
esos
términos.
Y así,
aunque
la concepción
interpretativa
propia
del
iuspositivismo,
y
la
que
aquí
seguiré,
es
predominantemente
escéptica,
no
lo
puede
ser
totalmente. La
actividad
interpretativa
no
es
completamente
discrecional.
El
razonamiento
jurídico
presupone
la
idea
de
sistema
y,
por
tanto,
significados.
No
es
posible considerar
que
el Derecho es
un
sistema
de
normas,
ni
que
el
Derecho
es
una
técnica
normativa
de
control
social, sin
presumir
un
mínimo
de
determinación
de
las
normas.
Por
otro
lado, la
propia
idea
de
seguridad
jurídica,
muy
unida
a
la
concepción
del
Derecho
iuspositivista,
tampoco
se
entiende
sin
la
existencia
de
un
mínimo
de
determinación.
Y
ello es así, incluso si se defiende,
como
he
hecho
en
otros
trabajos,
una
idea
formal
de
la
seguridad
jurídica
referida
al
órgano
competente
pero
no
a
los
contenidos
de
la
decisión,
y
justificada
desde
la eficacia
del
Derecho.
En este
sentido,
es
posible
establecer
una
especie
de
jerarquización
teórica
entre
los
criterios
interpretativos,
destacando
así
el
papel
de
los criterios literal y sistemático.
El
primero,
desde
esta
consideración,
es
requisito
previo
de
cualquier
interpretación;
el
segundo,
de
la
interpretación
jurídica.
En efecto,
no
es
posible
plantearse
la
tarea
de
dar
significado
a
un
texto
sin
la
atribución
de
significado a los
elementos
que
lo
forman.
Y esto,
que
duda
cabe,
está
relacionado
con
el
criterio
literal
y
más
en
concreto,
con
la
existencia
de
criterios
de
interpretación
del
lenguaje
natural.
Pero
además,
una
de
las
notas
que
caracterizan
la
utilización
de
los
diferentes
criterios
en
el
contexto
jurídico
es
la
idea
de
sistema.
En
otros
trabajos,
he
señalado
que
el
papel
de
ambos
criterios es
distinto
ya
que,
mientras
que
el sistemático
sirve
de
límite
a
cualquier
interpretación,
el literal
puede
ser
finalmente
abandonado.
Así,
he
advertido
cómo
la
presencia
del
criterio literal se
producía
en
el
ámbito
del
contexto
de
descubrimiento
mientras
que
la
del
sistemático
en
el
de
justificación.
No
obstante,
considero
importante
matizar
lo anterior,
en
el
sentido
de
afirmar
que
el criterio literal
está
presente
también
siempre
en
el
contexto
de
justificación
y
puede
ser,
por
tanto,
un
límite a la
opción
interpretativa
válida
11
En efecto, y a
pesar
de
los diferentes significados
que
puede
tener
este
criterio
12,
no
es
posible
manejar
una
concepción
sistemática
del
Derecho
ni
una
idea
del
mismo
como
técnica
de
control
social,
1 O Este
parece
ser
el
sentido
con
el
que
está
redactado
el
precepto
español
aludido.
11
He
mantenido
ya este
planteamiento
en
"Democracia,
Constitución
y
Derechos",
en
López
Carda,
J.A., Del Real,
J.A., y Ruiz Ruiz, R.,
La
democracia
a
debate,
Dykinson,
Madrid
2002,
pp.
187 a 197.
Sobre
el
tema
se ha
detenido
Patricia
Cuenca
en
su
Tesina
de
Doctorado,
"Los
contenidos
materiales
en
el Derecho: los
sistemas
jurídicos
como
sistemas mixtos".
12 Sobre las distintas concepciones del criterio literal vid. Mazzarese,
T.,
"Interpretación
literal: juristas y lingüistas
írente
a frente",
en
Doxa,
23,
2000,
pp.
597 y ss.
sosteniendo
una
posición
totalmente
escéptica
sobre
el
significado
de
los
enunciados
normativos.
Al
menos,
aunque
sea
de
manera
problemática
e
incluso
hasta
en
ocasiones
ficticia,
estos
funcionan
en
el
Derecho
revestidos
de
uno
o
de
múltiples
significados,
pero
en
todo
caso
de
alguno
13
.
En
este
sentido,
tanto
el
criterio
literal
como
el sistemático
están
siempre
presentes
al
menos
en
su
dimensión
de
límite
de
opciones
interpretativas
presumiblemente
válidas
14
.
Un
requisito
imprescindible
del
Derecho
es
el
que
los
enunciados
y
normas
que
lo
componen
sean inteligibles
y,
por
tanto,
sean
susceptibles
de
atribución
de
significado. Se
trata
de
una
exigencia
que
se
deduce
claramente
de
la
contemplación
del
Derecho
como
técnica
de
control
social.
En
este
sentido,
los
instrumentos
necesarios
para
llevar
a cabo esa
atribución
se
convierten
igualmente
en
requisitos
imprescindibles.
A
esta
misma
conclusión
podríamos
llegar
desde
la
propia
definición
iuspositivista
de
norma
válida,
en
la
que
tanto
la
alusión
a la
no
contradicción
con
normas
superiores
cuanto
la exigencia
de
competencia
atribuida
por
otra
norma,
exigen
un
mínimo
de
determinación.
Volveré
sobre
esto
más
adelante.
2.2.La
especificidad
de
la
interpretación
constitucional
Como
vengo
repitiendo,
tanto
el
papel
de
la
interpretación
cuanto
su
análisis
está
condicionado
por
la
concepción
que
se
maneje
de la
misma
en
el
contexto
de
un
concepto
de
Derecho.
Y,
en
este
sentido,
cuando
de
lo
que
se
trata
es
de
analizar
la
interpretación
constitucional,
el
análisis
también
está
condicionado,
como
sefí.alé
al
comienzo
al
referirme a Kelsen y a Schmitt,
por
la
manera
con la
que
se concibe el
significado
y el
papel
de la
Constitución
15
. Vaya
por
delante
que,
en
este
sentido,
considero
que
el
papel
de
las
Constituciones
en
los
Ordenamientos
jurídicos
es
el
de
la
fijación
del
marco
RAFAEL DE ASIS ROIG
argumentativo
y justificatorio
de
las
normas
y
las
decisiones,
pero
no
en
el
sentido
de
proporcionar
soluciones,
sino,
más
bien,
en
el
de
fijar los límites
de
la
discusión.
Dicho
de
otra
manera,
el
llamado
carácter
normativo
de
la
Constitución
lo
que
hace
es exigir
que
quien
decide
deba
argumentar
manifestando
la
concordancia
o
la
discordancia
con
la
Constitución.
Suele
ser
común
afirmar
que
la
interpretación
de
la
Constitución,
es
un
tipo
de
interpretación
especial.
Me
referiré
brevemente
a
cuatro
argumentos
utilizados
normalmente
para
apoyar
esta tesis]('.
El
primero
de
los
argumentos
incide
en
el
problema
de
la
indeterminación,
si
bien
lo
hace
partiendo
de
un
enfoque
que
considero
erróneo.
En efecto,
en
ocasiones, la
alusión
a
la
indeterminación
de
las
normas
constitucionales
se
hace
partiendo
de
la
diferenciación
entre
principios
y
reglas
y,
añadiendo
a ello, la
afirmación
de
que
las
normas
constitucionales
son,
en
la
mayoría
de
los casos,
normas
principiales. Al respecto,
es
importante
llevar
a cabo
dos
reflexiones.
La
primera
tienen
que
ver
con la diferenciación
entre
reglas
y
principios;
la
segunda,
con
la
utilización
de
esta distinción
como
argumento
para
defender
la
especificidad
de
la
interpretación
constitucional. En relación con
lo
primero,
aunque
tradicionalmente
se
suele
afirmar
que
la
distinción
entre
principios
y
reglas es
estructural,
parece
que
más
bien
se
trata
de
un
tema
de
generalidad,
vaguedad
o,
incluso,
indeterminación.
En relación con lo
segundo,
aunque
es posible
defender
que
una
parte
importante
de
las
normas
constitucionales
aparecen
como
normas
principiales,
no
es posible
afirmar
que
se
trate
del
único
ámbito
jurídico
en
el
que
existan
principios. En definitiva, el
argumento
de
la
indeterminación
por
sólo
no
sirve
para
individualizar
esta
tarea.
El
segundo
de
los
argumentos
tiene
que
ver
con
la existencia
de
criterios específicos
de
la
interpretación
constitucional.
En efecto, es
13
Vid. Zaccaria, G., «Limiti e liberta dell'intcrpretazione>>,
en
Ragion
Pratica, 17, 2001,
pp.
17 y ss.
14 Sobre los
derechos
como
límites a las
opciones
interpretativas,
vid.
Barranco
Avilés, M.C., La teoría jurídica
de
los
derechos
fundamentales,
Dykinson,
Madrid
2000,
pp.
123 y ss.
15 Sobre este tema,
centrándose
en
el
ámbito
de
los
Estados
Unidos,
pero
con
conclusiones
que
van
más
allá, vid.
Dorado
Porras,
J.,
El
debate
sobre
el
control
de
constitucionalidad en/os
Estados
Unidos,
Cuadernos
Bartolomé de las Casas,
3,
Dykinson,
Madrid
1997.
16 Sobre
la
interpretación
constitucional, con carácter
general
puede
consultarse
la bibliografía
contenida
en
Díaz
Revorio,
F.
J.,
Valores
supcriorc::;
e interpretación
con::;titucional,
cit., pp.
35
y 36, y en Balaguer Callejón, M.L., Interpretación
de
In
Constitución y Ordcwuniculcl jurídico,
1i~c/IOS,
Madrid
1997.
SOBRE EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN
común
encontrarse
en
este
ámbito,
criterios
doctrinales o jurídico-positivos especiales, tales
como
referencias a
normativa
internacional,
apelaciones
al
contenido
esencial
de
los
derechos
o al
principio
de
proporcionalidad.
Estos criterios,
sirven
para
justificar la
opción
interpretativa,
pero
no
aminoran
el
elevado
grado
de
indeterminación
de
las
normas
constitucionales.
El
tercero
de
los
argumentos
tiene
que
ver
con lo
que
podríamos
denominar
como
la
ausencia
de
marco
normativo
de
referencia
a
la
hora
de
interpretar
las
normas
constitucionales. Este
argumento
se
deriva
de
la
posición
jerárquica
de
la
Constitución
dentro
de
los
ordenamientos
jurídicos.
Como
fue
ya
señalado,
una
de
las
dimensiones
esenciales
del
método
jurídico
interpretativo
consiste
en
tener
en
cuenta
el
marco
normativo
a la
hora
de
atribuir
significado a
un
precepto.
Esto
implica
la
exigencia
de
no
establecer
significados
contradictorios
a los
que
poseen
enunciados
normativos
de
rango
superior.
Sin
embargo,
en
relación
con
las
normas
constitucionales
no
existe
ese
marco
normativo
de
referencia
superior.
Esta
dificultad
podría
ser
superada
utilizando,
al
menos, tres
tipos
de
recursos
interpretativos,
todos
ellos problemáticos: el
de
la
normativa
internacional,
la
alusión
a
otras
normas
constitucionales o, incluso, el
establecimiento
de
jerarquías
entre
las
propias
normas
constitucionales
(por
ejemplo,
mediante
la
apelación
al
llamado
bloque
de
constitucionalidad).
En
todo
caso,
estos
recursos
interpretativos
son,
como
ya
fue
señalado
en
relación
con
alguno
de
ellos,
problemáticos, y
vuelven
a
poner
sobre
la
mesa
la cuestión
de
la
indeterminación
17
El
último
de
los
argumentos
utilizados
normalmente
para
referirse a la
especificidad
de
la
interpretación
constitucional
tiene
que
ver
con el
sentido
y el
papel
de
la
propia
norma
que
se
interpreta.
En este
sentido,
se
subraya
que
las
cuestiones
que
se
abordan
en
la
Constitución
son
cuestiones
fundamentales,
que
poseen
no
sólo
una
dimensión
jurídica,
sino,
también,
política, ética
y,
en
definitiva,
social.
En
definitiva,
los
argumentos
anteriores
subrayan
dos
grandes
aspectos
presentes
en
la
interpretación
de
la Constitución: el
de
la
indeterminación
y el
de
la
importancia
jurídica,
política y social
de
esta
actividad.
El
asunto
de
la
indeterminación
de
las
normas
es
un
problema
que
ha
sido
estudiado
desde
antiguo
en
el
ámbito
jurídico.
En
este
sentido,
se
trata
de
un
problema
que,
específicamente,
no
afecta
sólo
a la
interpretación
constitucional,
si
bien
es
cierto
que,
dado
el
carácter
y la
situación
de
la
Constitución,
presenta
algún
matiz
propio.
Sobre
la
indeterminación
de
las
normas,
y
siguiendo
la
caracterización
que
en
su
día
llevó
a
cabo
H.L.A.
Hart
18
, es
posible
aludir
a
tres
grandes
planteamientos:
el
del
noble
sueño,
el
de
la
pesadilla
y el
de
la
vigilia.
En
términos
muy
genéricos,
el
primero
de
los
argumentos,
defensor
de
la
posibilidad
de
alcanzar
una
única
respuesta
interpretativa
correcta
y
por
tanto
defensor
de
la
ausencia
de
discrecionalidad
interpretativa,
implica
en
definitiva
o
bien
negar
la
indeterminación
de
las
normas
o
bien
afirmar
que
es
posible
determinar
el
significado
correcto
a
través
de
la
utilización
de
recursos
extrajurídicos.
Por
su
parte,
el
planteamiento
de
la
pesadilla,
defensor
de
la
inexistencia
de
significados
correctos,
de
la
dependencia
del
resultado
interpretativo
al
autor
que
lo
emite
y,
por
tanto,
de
la
existencia
de
discrecionalidad
interpretativa,
subraya
la
indeterminación
de
las
normas
y,
en
definitiva,
hace
descansar
la
validez
interpretativa
en
la
competencia
del
órgano
que
decide.
Por
último,
el
planteamiento
de
la
vigilia,
como
posición
intermedia,
defiende
la
existencia
de
ámbitos
de
indeterminación,
pero,
también,
de
ámbitos
de
determinación.
17
En efecto, el
uso
de
la
normativa
internacional
puede
conducir
a
dos
situaciones
algo
peculiares.
O
bien
nos
encon-
tramos
con
una
disposición
que
dice
lo
mismo
o
algo
muy
parecido
a la
norma
que
tratamos
de
interpretar;
o
bien
utilizamos
las
interpretaciones
de
esas
normas
otorgadas
por
la
jurisprudencia
de
órganos
judiciales
internacionales
(pero
no
la
de
los
órganos
judiciales
nacionales
que,
considerarnos,
carecen
de
valor).
Por
su
parte,
la
alusión
a
otras
normas
constitucionales
plantea
la
cuestión
de
cómo
se
ha
logrado
asignar
significado
a éstas, lo
que
reproduce
la
cuestión debatida.
Y,
por
último, la
jerarquización
de
preceptos
plantea
dos
tipos
de
problemas.
El
primero
es
el criterio
desde
el
que
se
establece
esa
jerarquización;
el
segundo
es el
traslado
del
problema
a las
normas
que
considerarnos
entonces
corno
superiores.
18
Hart,
H.LA.,
"Una
mirada
inglesa
a la Teoría
del
Derecho
norteamericana:
la
pesadilla
y el
noble
sueúo",
trad.
de].].
Moreso
y
P.E.
Navarro,
en
El
érnbito
de
lo
jurídico,
P.
Casanovas
y].].
Moreso
(eds.), Crítica, Barcelona 1999,
pp.
327
y ss. Vid.
también,
Moreso
Mateos,
].].,
La
inddcmzinacióu
del
derecho
y
la
iutcrprctaci(nz constitucional,
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
Madrid
1997 .
La
posición
representada
por
el noble sueflo
es
una
posición
que
difícilmente
puede
dar
cuenta
de
la
realidad
jurídica
y
que
participa
de
los
problemas
tradicionales
de
las posiciones
iusnaturalistas.
Por
su
parte,
la
pesadilla
lleva,
en
definitiva, a
considerar
a los
enunciados
normativos
como
superfluos,
resulta
en
algún
punto
incoherente
(al
tener
que
defender
la
determinación
de
las
normas
de
competencia
frente a la
indeterminación
del
resto
de
las
normas)
y
puede
tener
consecuencias
relevantes
en
cuanto
al
establecimiento
de
un
concepto
de
Derecho
que,
finalmente,
sólo
descansaría
en
la fuerza.
El
planteamiento
de
la
vigilia,
como
posición
intermedia,
participa
de los
problemas
presentes
en
los
otros
dos
planteamientos,
si bien,
puede
ser
el
que
mejor
sirva
para
entender
esta
cuestión.
En
todo
caso,
el
problema
de
la
indeterminación
en
el
ámbito
de
las
normas
constitucionales,
posee
una
dimensión
mayor
tanto
por
tratarse
de
enunciados
que
admiten
un
mayor
margen
de
valoración,
cuanto,
y
seguramente
esto
es
lo
principal,
por
la
dificultad (a veces
imposibilidad)
de
establecer
mecanismos
que
garanticen
el
respeto
a
un
supuesto
significado
mínimo.
Y esto
pone
de
manifiesto,
en
relación
con
los
criterios
interpretativos, la existencia
de
problemas
con
la
utilización
de
las
dos
herramientas
que
sefi.alé
como
básicas
en
el
ámbito
de
la
interpretación
jurídica
en
general,
esto
es, con
el criterio literal y
con
el sistemático.
Con
ello,
cobran fuerza, con
diferentes
denominaciones
y variantes, los criterios
de
la historia,
de
la
realidad social, y del
espíritu
y finalidad.
El
otro
aspecto
que
subraya
el análisis
que
he
realizado
sobre
la
especificidad
de
la
interpretación
constitucional
tiene
que
ver
con
la
relevancia jurídica, política y social del texto
y,
por
tanto,
de
su
interpretación.
Esto,
unido
a
lo
anterior,
implica
que
la
decisión
interpretativa
de
la
Constitución
es
siempre
una
decisión política y moral.
Dicho
de
otra
forma,
quien
interpreta
la
Constitución
expresa
una
toma
de
postura,
lleva a cabo
una
actividad
valorativa
que
posee
un
alcance,
pero,
también,
un
origen,
que
supera
el
horizonte
jurídico. La
decisión
interpretativa
en este
ámbito
se
entiende
en
el
marco
de
una
Teoría ética y política.
Soy
consciente
de
que
toda
la
reflexión
anterior
debe
ser
matizada,
al
menos,
en
dos
sentidos:
en
primer
lugar,
porque
no
se
distingue
entre
normas
que
se
refieren
a
cuestiones
formales
y
de
competencia,
y
RAFAEL DE ASIS ROIG
normas
que
explicitan
criterios
materiales
y
axiológicos;
en
segundo
lugar,
porque
es
necesario
contemplar
sus
consecuencias
y
analizar
si
realmente
se
actúa
así
en
el Derecho.
En
relación
con
lo
primero,
conviene
advertir
cómo
el
tratamiento
de
la
indeterminación
se
ha
proyectado
básicamente
en
normas
constitucionales
que
establecen
criterios
materiales
(si se prefiere,
normas
de
derechos
fundamentales).
Sin
embargo,
la
conclusión
podría
ser
distinta
si
nos
planteamos
la existencia
de
normas
de
carácter
formal,
esto
es,
de
normas
que
establecen
competencias
o seflalan
procedimientos.
En
relación
con
éstas
(por
otro
lado, el
prototipo
de
las
normas
constitucionales
en
Kelsen),
suele
afirmarse
su
alto
grado
de
determinación.
En
este
sentido,
y
en
coherencia