5: Decretos legislativos vinculados al agua de uso agrario.

En esta sección nos referiremos a los decretos legislativos que regulan el uso y el aprovechamiento del agua, fundamentalmente del agua dedicada a fines agrarios, para ello analizaremos los decretos legislativos 994, 997, 1081, 1083 y 1007.

5.1. Decreto legislativo 994 y el agua para irrigaciones

En el punto 4.1. se trató con mayor extensión de esta norma que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola, en los aspectos relacionados con el otorgamiento de tierras eriazas para irrigación. Por ello, en esta sección nos concentraremos en los aspectos vinculados al agua con fines de irrigación.

Como se mencionó, el antecedente de este decreto es el proyecto de ley 2134/2007-PE, sobre promoción de la inversión privada en pequeñas y medianas irrigaciones, presentado por el Poder Ejecutivo en febrero de 2008.

[ILUSTRACIÓN OMITIR]

El artículo 2 del Decreto Legislativo 994 plantea como su objeto regular >. Por ello, se declara de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de proyectos privados de irrigación en tierras eriazas con el fin de ampliar la frontera agrícola. En el artículo 4 se dispone que los proyectos objeto de esta norma aprovecharán aguas de libre disponibilidad, lo que será determinado por la autoridad competente. Como se verá en las siguientes páginas, esa autoridad competente es la Autoridad Nacional del Agua (ANA), creada mediante el D. L. 997, sobre el cual se tratará más adelante.

Para promover las irrigaciones el D. L. 994 establece que se puede comprar la tierra al Estado, realizar las obras de irrigación y luego transferir al Estado esas tierras habilitadas (o parte de ellas), transferir las obras de infraestructura hidráulica o cualquier modalidad que proponga el inversionista y que sea aprobada por Proinversión. Más allá de la amplia libertad que la norma brinda para retribuir la dotación de tierras, queremos destacar una de estas formas de compensación: se permite que los inversionistas sean propietarios de las obras de infraestructura hidráulica, lo que podría condicionar luego su aprovechamiento por otros usuarios.

Como también se señaló en el punto 4.1, un Comité Especial de Promoción de la Inversión Privada (Cepri) del Ministerio de Agricultura tramitará y evaluará las iniciativas de inversión de su competencia. No se ha definido cuándo los gobiernos regionales y locales asumirán estas funciones, lo que implica saber si se trata de proyectos regionales o locales. Esta es una muestra de desconocimiento de la facultad en materia agraria reconocida en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, artículo 51, inciso f): >.

Al desconocerse la norma citada, puede afirmarse que este decreto está invadiendo funciones propias y exclusivas de los gobiernos regionales; lo que se corrobora al disponer el decreto que Proinversión, como organismo promotor de la inversión privada, deberá evaluar la propuesta y declarar, si corresponde, su viabilidad económica y técnica y su interés para el país, la región o la localidad y, además, podrá introducir las modificaciones o las ampliaciones que considere convenientes. Al aprobarse la iniciativa, se establecerá el valor al que se transferirán las tierras eriazas, según criterios a fijar por el Reglamento, en cuya elaboración tampoco intervienen los gobiernos regionales, pues la reglamentación de las leyes es una función exclusiva del Poder Ejecutivo.

En la dotación de agua para la ejecución del proyecto de irrigación propiamente dicho se encuentra otra contradicción con la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. El D. L. 994 dispone que corresponde al Ministerio de Agricultura identificar y reservar las aguas de libre disponibilidad para el desarrollo de los proyectos de irrigación. Una vez más, no se ha tomado en cuenta el mencionado inciso f) del artículo 51 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. También se ignora el inciso c) del mismo artículo: >.

Además, corresponde al Ministerio de Agricultura, por mandato de este decreto legislativo, aprobar un Plan Nacional de inversión y promoción de la inversión privada en tierras eriazas con aptitud agrícola. Se confirma la concentración de todas estas facultades en un órgano del gobierno nacional.

No se sabe si al momento de determinar lo que la Autoridad Nacional del Agua establezca como agua de libre disponibilidad, aquella que se podría otorgar a los promotores del proyecto de irrigación, se considerará el agua que utilizan las comunidades campesinas y las comunidades nativas. Habría que saber si en todos los ríos, particularmente en los de la sierra, se conoce el total de los usos actuales y, por supuesto, el volumen de agua con el que cuentan las comunidades campesinas. Se debe precisar que por lo general las comunidades campesinas y nativas no cuentan con licencia de uso de aguas. Tampoco el Programa de Formalización de Derechos de Uso de Agua Agrario (Profodua) se los habría extendido desde 2004, el año de su creación.

La opinión de Eguiguren sobre este decreto legislativo es que la >. (32) También se ha indicado que este decreto podría estar modificando la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura, lo que hubiese requerido su aprobación mediante ley del Congreso. El citado autor cuestiona asimismo el encargo de competencias específicas en esta materia a los gobiernos locales y regionales que se plantea, pues no puede hacerse por decreto legislativo, por implicar una modificación de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Como se señaló, este decreto legislativo fue reglamentado el 25 de setiembre pasado mediante el Decreto Supremo 020-20808-AG.

5.2. Decreto legislativo 997, crea la Autoridad Nacional del Agua

El 13 de marzo se publicó también la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura, mediante el Decreto Legislativo 997. Se concretó así la esperada reorganización administrativa de este ministerio, pues funcionaba regido por una Ley Orgánica de 1992, a pesar de los múltiples cambios que habían ocurrido en la institucionalidad agraria.

El análisis de los cambios en la organización del ministerio merecería mayor espacio, lo que no es posible en esta oportunidad; no obstante, nos referiremos a lo señalado en su Primera Disposición Complementaria Final:

Créase la Autoridad Nacional del Agua como organismo público adscrito al Ministerio de Agricultura, responsable de dictar las normas y establecer los procedimientos para la gestión integrada y sostenible de los recursos hídricos. Tiene personería jurídica de derecho público interno y constituye un pliego presupuestal. El segundo párrafo se refiere a las funciones de esta nueva Autoridad Nacional del Agua, las cuales serían desarrolladas en el correspondiente Reglamento de Organización y Funciones, para lo que este decreto dio un plazo de 60 días hábiles. En el análisis del D. L. 1081 se verá con mayor detalle las características de esta nueva autoridad. Pese a su parquedad, al revisar el segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final se encuentra un conjunto muy importante de atribuciones:

La Autoridad Nacional del Agua es la encargada de elaborar la Política y Estrategia Nacional de Recursos Hídricos y el Plan Nacional de Recursos Hídricos, ejerciendo potestad sancionadora en la materia de su competencia, aplicando las sanciones de amonestación, multa, inmovilización, clausura o suspensión por las infracciones que serán determinadas por Decreto Supremo y de acuerdo al procedimiento que se apruebe para tal efecto, ejerciendo en caso corresponda la facultad de ejecución coactiva. El D. L. 997 crea así una nueva entidad dentro del Ministerio de Agricultura encargada de la administración de la gestión del agua. Su creación podría haber sido mejor recibida de no haber sido porque sorprendió a muchos involucrados en la temática del agua y, en general, los temas ambientales. En efecto, desde inicios de la década de 1990 se ha discutido sobre la necesidad de modificar la Ley General de Aguas, aprobada por el Decreto Ley 17752 en julio de 1969. En el Congreso 2001-2006, un anteproyecto que se trabajó con seriedad y la participación de los sectores público y privado ni siquiera fue dictaminado por la Comisión Agraria, por lo que se retomó la iniciativa en la legislatura actual y, finalmente, se aprobó el dictamen de un proyecto de nueva ley del agua. Sin embargo, al crearse la Autoridad del Agua por D. L. 997 no se consultó a la Comisión Agraria. Ello significó desconocer el trabajo de esta comisión y el consenso alcanzado en torno a la creación de una autoridad de aguas que estuviese por encima de los distintos ministerios, en particular del Ministerio de Agricultura, para garantizar precisamente su gestión integrada y multisectorial.

La creación de la ANA ocurrió también en medio del proceso para la creación del Ministerio del Ambiente. La propuesta de crear ese ministerio había partido del presidente de la República, para lo que se formó una comisión que estudiara el tema y propusiera su creación. Cuando la comisión se encontraba aún trabajando se publicó el D. L. 997, que creó la ANA como organismo dependiente del Ministerio de Agricultura, contrariando así lo avanzado en las discusiones de la aludida comisión para la creación del nuevo ministerio. El presidente de esa comisión, quien luego asumiría la conducción del nuevo...

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