Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCI, Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico
La presente norma contiene las disposiciones reglamentarias de la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, respecto de la Notificación y la autorización previa de las Operaciones de Concentración en el sector eléctrico y el procedimiento que regirá su evaluación.
Para efectos de la presente norma se entenderá por:
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Actividades: Las de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica;
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Comisión: Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi;
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Concentración Horizontal: Operaciones en las que se encuentran involucradas empresas que desarrollan una sola de las Actividades;
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Concentración Vertical: Operaciones en las que se encuentran involucradas empresas que desarrollan más de una de las Actividades;
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Decreto: Decreto Legislativo Nº 701, Ley sobre Eliminación de Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia;
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Empresa que Desarrolla o Realiza Actividades: Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de concesiones o autorizaciones para desarrollar las Actividades antes indicadas, según corresponda;
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Empresa que Participa en la Operación: Empresas o personas que intervienen en la operación de concentración, incluyendo a todas las empresas o personas que conforman un mismo grupo económico con las antes señaladas;
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Grupo Económico: Conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos Personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión, en los términos y alcances establecidos en la Resolución SBS Nº 001-98;
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Ley: Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico;
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Notificación: La solicitud de autorización previa contemplada en el Artículo 3 de la Ley Nº 26876;
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Operación de Concentración: Todos los actos detallados en el Artículo 2 de la Ley Nº 26876, no considerándose como tal el crecimiento de una empresa por inversión propia o financiado con recursos de terceros que no participan, directa ni indirectamente, en el desarrollo de Actividades;
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Operación de Concentración no Compatible con el Mercado: Operación de concentración que tiene como efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y la libre concurrencia;
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Persona o Personas: Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que se encuentren constituidas bajo la ley de su respectivo lugar de constitución o registro, así como cualquier otra entidad o asociación nacida de contrato o acto de la autoridad y a las entidades estatales de cualquier país, incluyendo a cualquier subdivisión de las mismas;
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Secretaría: Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia;
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Sala: Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi; y,
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Vinculación: La relación que existe entre dos personas que genera directa o indirectamente un comportamiento coordinado o cuando alguna de ellas influencia en las decisiones operativas y/o financieras de la otra, en los términos y alcances establecidos en la Resolución SBS Nº 001-98.
Corresponderá a la Comisión y a la Sala velar por el cumplimiento del presente Reglamento.
Toda la información presentada durante el procedimiento de Notificación previa será tratada como confidencial y tendrá carácter reservado sólo podrá ser utilizada para la finalidad para la que fue requerida. Los empleados, funcionarios o representantes de la Secretaría y los miembros de la Comisión, así como de la Secretaría Técnica de la Sala y los miembros de esta última, estarán obligados a no divulgar dicha información, bajo responsabilidad.
Esta disposición no impide la publicación del Informe Técnico y las Resoluciones correspondientes una vez que éstas hayan quedado firmes, resguardándose el interés legítimo de las empresas de que no se divulguen sus secretos comerciales y/o industriales.
La Comisión podrá aprobar pautas o lineamientos que orienten a las Personas o empresas sobre los alcances y criterios de interpretación de la Ley y del presente Reglamento.
Igualmente, la Comisión aprobará una directiva en la que se establecerá en detalle la información y documentación que deberá acompañarse a la Notificación de la operación, en concordancia con lo establecido en el Artículo 14 del presente Reglamento.
Todos los plazos establecidos en esta norma se computarán en días útiles.
Antes de realizar cualquiera de las Operaciones de Concentración de tipo horizontal o vertical comprendidas dentro de los alcances del Artículo 2 de la Ley que igualen o sobrepasen los porcentajes establecidos en el segundo párrafo del Artículo 3 de la Ley, deberá realizarse una Notificación a la Comisión solicitando la autorización de la Operación de Concentración, sujetándose al procedimiento regulado en el presente Reglamento.
Deberá solicitarse la autorización previa respecto de las Operaciones de Concentración que involucren, directa o indirectamente, a Empresas que Desarrollan las Actividades que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de concentración horizontal. En el caso de actos de concentración vertical, aquéllos que involucren, directa o indirectamente, a Empresas que Desarrollan las Actividades que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al 5% de cualquiera de los mercados involucrados.
Sólo a efectos de la Notificación y sin que ello suponga un prejuzgamiento de los efectos de la operación sobre la competencia, los porcentajes mencionados en el artículo anterior deberán entenderse referidos a la participación en el desarrollo de Actividades de cada una de las empresas involucradas en la operación. Tales porcentajes serán establecidos en relación al total de ingresos percibidos, durante el año calendario anterior a la fecha de la Notificación, por las Empresas que Desarrollan la misma Actividad en cualquiera de los Sistemas Interconectados, de conformidad con lo establecido en el Artículo 8 segundo párrafo de la Ley.
Si las Empresas involucradas en la Operación de Concentración Realizan Actividades única y exclusivamente dentro de un mismo Sistema Interconectado, el porcentaje de participación de cada empresa será establecido en relación al total de ingresos percibidos por las Empresas que Desarrollan la misma Actividad dentro del referido Sistema Interconectado.
A efectos de la determinación de los porcentajes de participación en el desarrollo de Actividades deberá considerarse: (i) el porcentaje de las Empresas que Participan en la Operación de Concentración, cuando éstas realicen directamente alguna de las Actividades; (ii) el porcentaje de las empresas vinculadas a las que Participan en la Operación, en caso que éstas Realicen alguna de las Actividades; (iii) el porcentaje de cualquier otra empresa vinculada a las señaladas anteriormente, en caso que realicen alguna de las Actividades; y, así sucesivamente.
Se considerarán como activos productivos aquellos bienes que a la fecha de realización de la operación se encuentren bajo el control de las Empresas que Desarrollan Actividades, ya sea porque son de su propiedad o debido a cualquier acto, contrato o figura jurídica que así lo permita. La adquisición de activos productivos sólo se encuentra sujeta al procedimiento de autorización previa si los mismos permiten mediante su adquisición incrementar la participación de la empresa o grupo que los adquiere en el desarrollo de Actividades, considerándose el valor de mercado de los mismos en la fecha en que se realice la Notificación.
Una vez notificada, la Operación de Concentración no podrá ser consumada ni alcanzar efecto legal alguno, oponible ante las autoridades correspondientes o terceras Personas, en tanto no se dicte la resolución correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 18 o 25 del presente Reglamento según fuere el caso. Dicha Notificación no importa prejuzgamiento u opinión por parte de la Comisión o de la Secretaría sobre los méritos de la concentración, o de la existencia de posibles infracciones al Decreto o cualquier otra norma aplicable.
La Notificación deberá ser efectuada antes de la realización de los actos de concentración; dicha Notificación no se entenderá efectuada en tanto las Personas o empresas obligadas no presenten toda la información requerida
En los casos de fusión, conformación de una empresa en común o de una toma de control conjunto, la Notificación deberá ser realizada conjuntamente por las empresas que participan en la operación; cuando se trate de una adquisición por parte de una Persona o empresa respecto de la totalidad o parte de una o más empresas, la Notificación deberá ser presentada por el adquirente.
La Notificación solicitando la autorización previa de la Operación de Concentración deberá estar acompañada obligatoriamente, por lo menos, de la siguiente información, la misma que será presentada de acuerdo al formato que para tal efecto aprobará la Comisión:
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identificación de las Personas o empresas que efectúan la Notificación y de las otras partes que intervienen en la Operación de Concentración;
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descripción de la estructura de propiedad y control de cada una de las Personas o Empresas que Participan en la Operación de Concentración, incluyendo la de las empresas que pertenezcan al mismo Grupo Económico;
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descripción de los vínculos personales, de propiedad, y/o de gestión existentes entre cada una de las Personas o empresas comprendidas en el punto anterior respecto de otras empresas que operan en el mercado o en los mercados relacionados;
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descripción de los pormenores de la Operación de Concentración y relación de los mercados afectados por la operación;
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información relativa a los mercados afectados por la Operación de Concentración: ámbito geográfico del mercado afectado, grado de competencia existente en el mercado, elementos que determinan la facilidad o dificultad de acceso al mercado en el que se ha de verificar la concentración, entre otros;
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descripción detallada de los efectos de la operación sobre el mercado, así como de las eficiencias económicas generadas; y,
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copia de los documentos definitivos o más recientes relativos al cierre de la Operación de Concentración; copia de los análisis o estudios llevados a cabo por las empresas involucradas en la operación a efectos de evaluar la Operación de Concentración en cuanto a las condiciones de competencia, los competidores y la situación de mercado;
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Otros documentos que solicite la Comisión.
Toda la información presentada durante el transcurso del procedimiento por las Personas o empresas obligadas a realizar la Notificación tendrá carácter de declaración jurada.
Dentro del plazo de cinco (5) días posteriores a la presentación de la Notificación, la Secretaría definirá si la información que se acompaña a la solicitud se encuentra completa. Cuando constate que no se ha presentado toda la información requerida, notificará a las Personas o empresas que presentaron la solicitud para que en el plazo máximo de cinco (5) días completen la información faltante, bajo cargo de tener por no presentada la solicitud.
Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior o satisfecha la presentación de la información faltante, la Comisión o la Secretaría Técnica podrá solicitar dentro de los diez (10) días siguientes, datos o documentos adicionales que considere necesarios para la evaluación de la operación notificada, los que deberán ser proporcionados por los interesados dentro de un plazo máximo de diez (10) días.
Para emitir su decisión, la Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días contados a partir del vencimiento del plazo previsto en el Artículo 17 del presente Reglamento o, en su caso, de la recepción de la documentación o información adicional requerida.
Para determinar si la Operación de Concentración puede tener el efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las Actividades o en los mercados relacionados, la Comisión deberá tomar en cuenta, cuando menos: la posición de las empresas participantes en el mercado; la delimitación del mercado relevante; la estructura del mismo; las posibilidades de elección de proveedores, distribuidores y usuarios; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos de acceso al mercado; la evolución de la oferta y la demanda; la evolución del progreso técnico o económico; la perspectiva de integración con otros mercados; y, el efecto de la operación en los distintos mercados relevantes en el corto y largo plazo.
De igual modo, la evaluación de la concentración deberá comprender, entre otros, los siguientes aspectos:
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Si la operación puede aportar una contribución a la mejora de los sistemas de producción y comercialización, al fomento del progreso técnico y económico, y a los intereses de los usuarios.
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Si la operación puede crear eficiencias dentro del mercado y si dicho aporte es suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia que ocasione tal operación.
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Si la operación produce un aumento significativo de la concentración en el mercado y si como resultado de la misma se genera un mercado concentrado a niveles que limiten significativamente la competencia.
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Si la operación facilita substancialmente la realización de conductas, prácticas, acuerdos, convenios o contratos que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia, así como la imposición de barreras a la entrada de nuevos competidores.
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Si la operación tiene o puede tener por objeto desplazar indebidamente del mercado a otras empresas, o impedirles el acceso al mismo, especialmente en las Operaciones de Concentración entre empresas que se encuentren ubicadas en diferentes cadenas productivas.
En los casos de los incisos a) y b) del Artículo 19 de la presente norma, la carga de la prueba de las eficiencias corresponderá a las Personas o empresas que efectuaron la Notificación.
Dentro de los primeros veinte (20) días del plazo señalado en el Artículo 18 del presente Reglamento, la Secretaría deberá presentar a la Comisión su opinión sobre los efectos de la operación en el mercado y, de ser el caso, recomendar las medidas o sanciones correspondientes.
Antes de adoptar las decisiones previstas en los Artículos 24 o 25 del presente Reglamento y en cualquier etapa del procedimiento, la Comisión o la Sala ofrecerá a las Personas, empresas o asociaciones de empresas que notificaron la operación la oportunidad de expresar sus puntos de vista.
En cualquier estado del procedimiento de evaluación previa y antes de que se adopte la decisión final, la Comisión o la Sala podrán proponer a las Personas o empresas que efectuaron la Notificación las modificaciones a la Operación de Concentración que, a su juicio, remuevan los elementos que ocasionan o pudieran ocasionar una limitación a la competencia en las Actividades o en los mercados relacionados.
Si las Personas y empresas que efectuaron la Notificación estuvieren de acuerdo con la propuesta y se comprometen a realizar las modificaciones a la Operación de Concentración, la Comisión o la Sala adoptarán una decisión declarando que dicha operación es compatible con el mercado, estableciendo además las condiciones destinadas a garantizar que los interesados cumplan con los compromisos que hubieran contraído con miras a modificar el proyecto inicial de la operación.
Antes del vencimiento del plazo de treinta (30) días establecido en el Artículo 18 del presente Reglamento, la Comisión podrá adoptar, alternativamente, cualquiera de las siguientes decisiones:
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declarar improcedente la solicitud de autorización presentada por no encontrarse la operación notificada dentro del ámbito de aplicación de la Ley;
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autorizar la Operación de Concentración, en los casos en que compruebe que la operación notificada, pese a encontrarse en el ámbito de aplicación de la Ley, no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado; o
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ampliar el plazo para la decisión de la Comisión hasta por treinta (30) días, en los casos en que sea necesario profundizar el análisis a efectos de determinar la compatibilidad de la operación con el mercado.
Si la Comisión adopta la decisión señalada en el Artículo 24 inciso c) del presente Reglamento, podrá solicitar a las Personas y empresas que efectuaron la Notificación aclaren, amplíen, expliquen o precisen la información presentada. Las Personas o empresas que efectuaron la Notificación deberán cumplir con el requerimiento dentro de un plazo máximo de diez (10) días, aclarando, ampliando, explicando o precisando la información. Una vez satisfecho dicho requerimiento, la Comisión tendrá un plazo improrrogable de treinta (30) días para pronunciarse autorizando o desaprobando la realización de la Operación de Concentración.
En caso la Comisión no emitiera un pronunciamiento dentro del plazo establecido en el Artículo 18 del presente Reglamento, la solicitud de autorización se entenderá denegada, entendiéndose, sin admitir prueba en contrario, que la Operación de Concentración notificada no es Compatible con el Mercado.
La decisión de la Comisión o la Sala respecto de una Operación de Concentración no implicará un pronunciamiento sobre la realización de prácticas prohibidas por el Decreto, por lo que dicha decisión no implicará que las Personas o empresas no puedan ser investigadas o sancionadas por infracciones al Decreto.
La decisión de la Comisión podrá sujetar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones que considere necesarias para evitar que la Operación de Concentración tenga el efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las Actividades o en los mercados relacionados, según lo dispuesto en el Artículo 5 inciso a) de la Ley.
Contra las resoluciones dictadas por la Comisión en aplicación del presente Reglamento, sólo se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala, con sujeción al Decreto y al Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo Nº 02-94-JUS). La Sala resolverá el recurso de apelación en un plazo máximo improrrogable de treinta (30) días de remitido el expediente por la Secretaría.
Con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley o el presente Reglamento, la Secretaría podrá iniciar una investigación de oficio previa aprobación de la Comisión, o por solicitud de cualquier tercero con legítimo interés, en contra de las Personas o empresas participantes en una Operación de Concentración con arreglo a las normas de procedimiento contenidas en el Decreto, dictando las medidas preventivas que considere necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. En tal supuesto, las Personas o empresas investigadas deberán probar que la concentración realizada no se encuentra dentro de los alcances del Artículo 3 de la Ley.
Si la Operación de Concentración se hubiera realizado infringiendo lo dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, sin perjuicio de la imposición de las sanciones correspondientes, la Comisión podrá impulsar las acciones pertinentes ante las autoridades administrativas o judiciales correspondientes, encaminadas a dejar sin efecto dicha concentración y/o sus consecuencias. Las acciones judiciales que puede iniciar el Indecopi se tramitarán de acuerdo a las normas del Proceso de Conocimiento contenidas en el Código Procesal Civil.
La Comisión o la Sala revocarán la decisión por la que se autorizó la Operación de Concentración en los siguientes casos:
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Cuando su decisión se haya basado en información fraudulenta de cuya entrega sea responsable una de las Personas o empresas que efectuó la Notificación.
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Cuando las empresas interesadas hayan incumplido las condiciones impuestas por la Comisión en los casos contemplados en el segundo párrafo del Artículo 23 o en el Artículo 28 del presente Reglamento.
En estos casos, la Operación de Concentración realizada carecerá de todo efecto legal oponible a las autoridades correspondientes o a terceras Personas. Sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiera lugar, la Comisión o la Sala ordenarán la desconcentración parcial o total de aquello que se hubiera concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda, adoptando para ello las medidas e impulsando las acciones necesarias para dejar sin efecto el acto de concentración realizado, de acuerdo a la regla dispuesta en el Artículo 31 del presente Reglamento.
En caso que las Personas y empresas que solicitaron la evaluación previa concluyeran la Operación de Concentración antes de la decisión de la Comisión o la Sala, o en contra de lo resuelto por ellas, la Comisión o la Sala procederá de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 30 del presente Reglamento, limitándose la investigación a constatar que la operación se realizó en los términos en que fue notificada, e impondrá posteriormente las medidas y sanciones que correspondan.
Adicionalmente, la Comisión podrá adoptar las medidas e impulsar las acciones necesarias para dejar sin efecto el acto de concentración realizado, de acuerdo a la regla dispuesta en el Artículo 31 del presente Reglamento.
De acuerdo a lo establecido por el Artículo 6 de la Ley, la Comisión podrá imponer multas por infracciones formales a la Ley y al presente Reglamento a las Personas o empresas involucradas en una Operación de Concentración, por un importe no mayor a 500 UIT, cuando: (i) omitan la Notificación de la operación antes de ser realizada; (ii) suministren información fraudulenta adjunta a la Notificación o en respuesta a requerimientos de la Comisión; o (iii) no proporcionen la información dentro de los plazos fijados para su entrega.
Sin perjuicio de lo antes señalado, la Comisión podrá imponer multas por infracciones substanciales a la ley y al presente Reglamento, por un importe no mayor al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por las Personas o empresas involucradas en la Operación de Concentración correspondientes al año inmediato anterior a la decisión de la Comisión o la Sala, cuando realicen la Operación de Concentración: (i) omitiendo solicitar su autorización previa; (ii) luego de notificada pero antes de la decisión de la Comisión o de la Sala; (iii) a pesar que fuera declarada por la Comisión o la Sala como incompatible con el mercado eléctrico; o, (iv) cuando no cumplan con las condiciones establecidas por la Comisión en los supuestos contemplados en el segundo párrafo del Artículo 23 o en el Artículo 28 del presente Reglamento.
La Comisión, la Sala o la Secretaría podrán solicitar a la Comisión de Tarifas Eléctricas, al Ministerio de Energía y Minas, al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG y/o a cualquier otro organismo público, un informe sobre los aspectos técnicos de los servicios y/o productos vinculados a la Operación de Concentración notificada así como a los mercados respectivos, objeto de evaluación y autorización según el presente Reglamento. En dicho caso, los organismos mencionados deberán presentar el informe requerido en un plazo no mayor de quince (15) días desde la fecha en que fue solicitado, sin que el mismo tenga carácter vinculante para la Comisión o la Sala.
Los funcionarios y empleados de los organismos y entidades citados en el artículo anterior se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la obligación establecida por el Artículo 4 del presente Reglamento de mantener bajo secreto profesional toda la información de la que tengan conocimiento y se encuentre relacionada a la Operación de Concentración, sujetándose además a las mismas responsabilidades.
Una vez iniciado el procedimiento con sujeción a la Ley y al presente Reglamento, la Comisión o la Sala podrán aplicar, de manera referencial y mientras no se encuentren en contradicción con la Ley las definiciones contenidas en la Resolución SBS Nº 001-98, en especial las referidas a propiedad indirecta, vinculación, Grupo Económico y control.
El monto de la tasa a que se encuentra sujeto el procedimiento de evaluación previa deberá ser cancelado con la presentación de la Notificación, teniéndose como referencia la declaración jurada de las Personas y/o empresas que solicitan la evaluación previa respecto de que el monto pagado corresponde al 0.1% del valor total de la operación o a 50 UIT si el mismo es mayor que esta suma. Sin embargo, si en el transcurso del procedimiento la Secretaría o la Comisión determinan que el monto pagado no constituye el 0.1% del valor total de la operación, notificará a los solicitantes para que en el plazo máximo de dos (2) días cumplan con abonar la diferencia.
La Secretaría podrá iniciar una investigación de oficio o a solicitud de parte, en contra de las Personas o Empresas que Participan en una Operación de Concentración que hubiera sido notificada acompañándola con información fraudulenta, que no hubiera sido notificada, que a pesar de haber sido notificada se hubiera llevado a cabo antes de la decisión de la Comisión o de la Sala o en contra de lo decidido por ellas, dentro de un plazo máximo de cinco (5) años de ejecutado el último acto necesario para formalizar dicha operación. La prescripción se interrumpirá por cualquier acto de la Comisión o la Secretaría relacionado con la investigación que sea puesto en conocimiento, cuando menos, de una de las Personas o Empresas que Participan en la Operación.
Unica.- Las normas de procedimiento contenidas en el presente Reglamento serán de aplicación a los procedimientos que se inicien luego de la puesta en vigencia del mismo.
