El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitucional de negociación colectiva

AutorGuillermo Boza Pró/Ernesto Aguinaga Meza
CargoProfesor y jefe del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, abogado por la PUCP y doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla/Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima-Perú, abogado por la PUCP y máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas281-307

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I Introducción: constitucionalización de los derechos laborales, rol de la justicia constitucional y derecho de negociación colectiva

La constitucionalización de los derechos laborales es, sin duda, uno de los hitos que permitió al derecho del trabajo su consolidación como una disciplina jurídica autónoma. Sus orígenes se ubican en la segunda década del siglo XX, en las constituciones de Querétaro de 1917 (México) y Weimar de 1919 (Alemania). No obstante, es recién después de finalizada la Segunda Guerra Mundial que este fenómeno empieza a asentarse, primero en Europa1y luego en otros países, en particular de América Latina, donde la consagración de los derechos laborales al más alto nivel normativo cobra renovada fuerza a fines de la década de 1970.

En el Perú, si bien encontramos antecedentes de la constitucionalización de los derechos laborales en las constituciones de 1920 y 1933, es recién con la Carta Fundamental de 1979 que un número significativo de estos derechos, tanto de naturaleza individual como colectiva, son recogidos en sede constitucional. Y es que con la Constitución de 1979 nuestro país se consagra como un Estado social y democrático de derecho, en el que se revalora el papel de la persona humana y del trabajo y los derechos económicos, sociales y culturales cobran inusitada importancia2.

Con la ruptura del orden constitucional por Alberto Fujimori, en abril de 1992, se acentuó el proceso de flexibilización del mercado de

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trabajo y del ordenamiento laboral que había empezado a inicios de la década de 1990. La reforma, que fue calificada como lamás radical de América Latina, se dio en todos los niveles normativos y abarcó absolutamente todas las instituciones relevantes del derecho laboral y también de la seguridad social. Como nos recuerda Ermida3, la peruana fue tal vez «la experiencia más paradigmática de desregulación», debido a «la profundidad de las reformas, por tratarse de una imposición legislativa unilateral de desmejora, por incluir una re-regulación del derecho colectivo, e inclusive por consolidarse en el marco de una ruptura constitucional y de la disolución del Tribunal de Garantías Constitucionales».

La necesidad de la reforma se sustentó en la grave crisis económica y política generada durante en el primer gobierno de Alan García (1985-1990). Se calificaron de rígidas las normas laborales existentes y se planteó su eliminación porque, según el discurso neoliberal de la época —vigente hasta nuestros días— resultaban excesivamente protectoras y constituían una barrera para la creación de empleo. En este contexto, una posibilidad era la potenciación de la autonomía colectiva de los sujetos laborales, como una medida de resistencia o moderación, a través del diálogo y la negociación, del embate flexibilizador que venía produciéndose con fuerza en los derechos laborales individuales. No solo no se produjo una flexibilización negociada, sino que incluso la legislación de desarrollo de los derechos laborales colectivos (el decreto ley 255934) resultó restrictiva e intervencionista, terminando de consolidar un modelo descentralizado de relaciones colectivas de trabajo que afectó decididamente al movimiento sindical y los niveles de protección de los derechos de los trabajadores en nuestro país5. La intención era clara, y no hubo pudor en señalarlo expresamente por el ministro de Economía de entonces:

[…] el objetivo de la reforma en el mercado laboral es su flexibilización, tanto a nivel de la libre entrada o salida de este (libertad para reducir y aumentar el personal), como de libre determinación de los salarios y la reducción de los costes laborales. Se requiere acabar con el poder

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monopólico de los sindicatos en las negociaciones de las condiciones de trabajo y en el uso de la huelga como mecanismo de negociación6.

Lo anterior supuso un ataque directo a los derechos de libertad sindical y un desprecio explícito a la impronta que ha tenido el principio de la autonomía colectiva en la construcción del derecho del trabajo, y por supuesto, también al rol que la Constitución violentada de 1979 —e incluso la de 1993—reconocieron a dicho principio como eje articulador del sistema de relaciones laborales y como medio a través del cual los sujetos laborales buscan regular directamente sus intereses en conflicto. Y es que el reconocimiento de las manifestaciones centrales del principio de la autonomía colectiva (sindicación, negociación colectiva y huelga) ha ido evolucionando de la mano de la consolidación del derecho al trabajo. Así, su naturaleza jurídica ha conocido diferentes consideraciones hasta arribara su reconocimiento como derechos, una vez superadas las fases de delito y libertad. Incluso en su estadio como derechos han pasado del reconocimiento legal al constitucional, hasta su consagración actual como derechos humanos.

La Constitución vigente de 1993 fue concebida como una norma ad hoc para adecuar y convalidar al más alto nivel todos los cambios que se habían producido en el modelo político y económico (también en el laboral) en los años previos, y que continuaron y se vieron facilitados luego de la entrada en vigor del nuevo texto constitucional. Con todo, no deja de llamar la atención el reconocimiento que la Constitución hace de los derechos laborales de naturaleza colectiva. ¿Concesión o logro7¿O tal vez compensación por el adelgazamiento sufrido —en cantidad y calidad— por los derechos laborales individuales en el propio texto constitucional? No obstante, no puede dejar de señalarse que en la práctica, y en el plano de la normativa infraconstitucional, se mantuvo un marcado carácter restrictivo y reglamentarista del sistema de relaciones colectivas de trabajo.

Como fuere, no es sino hasta la vuelta a la normalidad democrática, a fines del año 2000, que empezó a estrecharse el desfase existente entre lo consagrado en la Constitución y lo regulado en su normativa

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de desarrollo, a partir de un decidido papel del reconstituido Tribunal Constitucional, que empieza a apuntalar la idea de un Estado constitucional de derecho, donde la primacía de la Constitución y el respeto de los derechos que esta reconoce a las personas resultan indiscutibles. Y en esta tarea, prácticamente no existe hoy disciplina jurídica que no haya sido impregnada por el derecho constitucional, lo que ha ocurrido, por supuesto, también con los derechos laborales.

Precisamente ha sido en el ejercicio de su competencia de control constitucional que la jurisprudencia del Alto Tribunal «ha ido delimitando y/o expulsando las normas y prácticas laborales contrarias o no conformes con el modelo constitucional normativo y viviente —living constitution—»8, pero al mismo tiempo, frente a los vacíos o deficiencias de la normativa infraconstitucional, ha ido configurando, «[…] bajo los parámetros de la interpretación constitucional y sus técnicas de razonabilidad y proporcionalidad, los derechos de carácter individual y colectivo, así como los principios constitucionales laborales […]»9.

En lo que toca al presente trabajo, nos interesa estudiar en clave constitucional dos aspectos centrales del derecho de negociación colectiva. Por un lado, analizaremos la esencia misma del derecho de negociación colectiva con el fin de determinar si nos encontramos ante un derecho propiamente dicho reconocido a los trabajadores, con la correlativa obligación de negociar de la contraparte empresarial, o si estamos simplemente ante una libertad de negociar, lo que supondría colocar a la negociación colectiva en la esfera de la absoluta voluntariedad (negociación libre y voluntaria). En segundo lugar, queremos establecer si el arbitraje, como uno de los medios alternativos de solución de conflictos recogidos en sede constitucional ante el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los trabajadores y del empleador, es voluntario o potestativo.

Lo anterior nos exige realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional, de cara a conocer cómo se ha ido decantando la configuración de estas instituciones en el Alto Tribunal. Aunque hay que advertir de entrada, como lo adelantara años atrás otro autor, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia

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es poco abundante10, a lo que habría que agregar que, en algunos extremos, resulta incluso contradictoria11.

La Constitución vigente reconoce en su artículo 28, junto a los derechos de sindicación y huelga, el derecho de negociación colectiva. En efecto, señala expresamente el indicado precepto que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, y agrega en el inciso 2:

  1. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. [...].

Como se aprecia, el derecho de negociación colectiva ha recibido un tratamiento bastante completo. Hay una referencia expresa a tres instituciones medulares del derecho en cuestión: a la negociación colectiva propiamente dicha, al convenio colectivo de trabajo como producto por excelencia de la negociación, y finalmente, a los medios alternativos de solución de...

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