El deber de gestión del riesgo de corrupción en la empresa emanado de la ley 20393 de Chile: especial referencia a las exigencias de identificación y evaluación de riesgo
| Autor | Osvaldo Artaza - Sebastián Galleguillos |
| Cargo | Doctor en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad de Barcelona) - Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile) |
| Páginas | 227-262 |
El deber de gestión del riesgo de corrupción
en la empresa emanado de la ley 20393 de
Chile: especial referencia a las exigencias de
identificación y evaluación de riesgo*
The Duty to Manage the Risk of Corruption in the
Company Emanated from Chilean Law 20393: Special
Reference to the Identification and Risk Assessment
Requirements
OSVALDO ARTAZA*
Universidad de Talca
SEBASTIÁN GALLEGUILLOS**
Universidad de Talca
Resumen: El presente artículo da cuenta de uno de los principales problemas
asociados a la atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas por la
comisión de un delito de cohecho por parte de uno de sus integrantes, cual
es el de otorgar criterios para determinar cuándo tal sujeto de imputación ha
infringido su deber de gestionar los riesgos de soborno que genera en el marco
del desarrollo de su actividad económica. Se ha puesto especial énfasis en la
delimitación de tal deber y, específicamente, en la concreción de las exigencias
de identificación de tales riesgos con el propósito de adoptar medidas para
poder contrarrestarlos con posterioridad. El artículo analiza la experiencia
comparada: tanto en lo relativo a las directrices técnicas que provienen de
organismos dedicados al área del compliance, como con respecto al aporte de
la criminología del delito corporativo. Esto tiene como objeto identificar una
serie de variables, tanto estructurales como culturales, de las organizaciones
que harían previsible la comisión de tal clase de delitos y, por ende, exigible su
identificación por parte de la empresa.
Palabras clave: responsabilidad penal de personas jurídicas, cultura
organizacional, gestión de riesgos penales, identificación y evaluación de
riesgos, factores de riesgo criminógenos
Abstract: This article analyzes the criteria to determine when a company has
failed to meet it is duty to manage the risks of bribery that arise over the
course of it is economic activity. Special emphasis has been placed on the
N° 81, 2018
diciembre-mayo
pp.227-262
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.008
* Trabajo realizado en el marco del proyecto Fondecyt número 1150148 «Corrupción y actividad
empresarial. Análisis conceptual para una nueva sistematización». Agradecemos a Mario Orellana
Zenteno por su valiosa colaboración en la preparación de este artículo.
** Doctor en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad de Barcelona) y Profesor de Derecho Penal
(Universidad de Talca).
Código ORCID: 0000-0001-8453-5069. Correo electrónico: oartaza@utalca.cll
*** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile). Estudiante del Master
of Arts in International Crime & Justice, John Jay College of Criminal Justice (CUNY). Investigador del
Centro de Estudios de Derecho Penal (Universidad de Talca).
Código ORCID: 0000-0001-5772-637X . Correo electrónico: sgalleguillos@utalca.cl
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establishment of requirements for identifying such risks with the purpose of
being able to adopt measures to counteract them later. The article analyzes
comparative experience, both in relation to the technical guidelines that come
from compliance studies, as well as the studies of criminology of corporate
crime. Those experiences are explored to identify a series of structural and
cultural variables that would predict the commission of crimes and, therefore,
require their identification by the company.
Key words: corporate crime liability, organizational culture, management and
assessment of risks, criminogenic risk factor
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LÍMITES ASOCIADOS A LA ACTUACIÓN
EN BENEFICIO DE LA PERSONA JURÍDICA: ESPECIAL REFERENCIA A LA
EXIGENCIA DEL VÍNCULO CORPORATIVO EN EL ÁMBITO ANGLOAMERICANO.-
III. EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE DIRECCIÓN Y SUPERVISIÓN:
EXIGIBILIDAD EN LA GESTIÓN DEL RIESGO PENAL POR PARTE DE LA
PERSONA JURÍDICA.- III.1. PUNTO DE PARTIDA: PARÁMETROS MÍNIMOS
EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA LA GESTIÓN DE RIESGOS PENALES.-
III.2. LA NECESARIA REFERENCIA A LA REGULACIÓN TÉCNICA O DIRECTRICES
EN EL ÁREA DE LA GESTIÓN DE RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO DE LEY.- IV.
FACTORES DE RIESGO CRIMINÓGENOS ASOCIADOS A LA CORRUPCIÓN
PROPIOS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.- IV.1. OPORTUNIDADES
DELICTIVAS EN CONTEXTOS ORGANIZACIONALES.- IV.2. TÉCNICAS DE
NEUTRALIZACIÓN Y CULTURA EMPRESARIAL.- V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Una de las principales tendencias en la actualidad, en lo que se refiere a
la prevención o lucha contra la corrupción, es la incorporación del sector
privado, específicamente el empresarial, como un sector estratégico
para tal labor (García, 2016, p. 220; Nieto, 2013, p. 192)1. Esta realidad
ha generado una serie de cambios culturales en lo que respecta a la
gestión de organizaciones, pero además, y como se podrá apreciar, ha
implicado importantes adecuaciones a los ordenamientos jurídicos,
ya que tal incorporación se ha efectuado, por lo general, a través del
surgimiento de nuevos deberes dirigidos a las personas jurídicas. Estos
nuevos deberes suponen adoptar los mecanismos necesarios para
evitar que, a propósito de su actividad económica, se efectúen actos
1 Al hablar de corrupción o actos de corrupción, nos referimos exclusivamente al fenómeno del
«soborno» a funcionarios públicos nacionales o extranjeros, cualquiera que sea la modalidad que
este adopte y que se encuentra recogido en la legislación chilena, a través de la tipificación del delito
de cohecho en los artículos 249 al 251bis del Código Penal chileno. En el ámbito de la adopción
de sistemas antisoborno, destaca la definición otorgada por la norma ISO 37001, según la cual
debe entenderse por soborno la «oferta, promesa, entrega, aceptación o solicitud de una ventaja
indebida de cualquier valor (que puede ser de naturaleza financiera o no financiera), directamente
o indirectamente e independiente de su ubicación en violación de la ley aplicable, como incentivo
o recompensa para que una persona actúe o deje de actuar en relación con el desempeño de las
obligaciones de esa persona» (ISO 37001:2016, punto 3.1).
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS
EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
RIESGO DE
CORRUPCIÓN EN LA
EMPRESA EMANADO
DE LA LEY 20393
DE CHILE: ESPECIAL
REFERENCIA A LAS
EXIGENCIAS DE
IDENTIFICACIÓN
Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
THE DUTY TO
MANAGE THE RISK
OF CORRUPTION
IN THE COMPANY
EMANATED FROM
CHILEAN LAW
20393: SPECIAL
REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
AND RISK
ASSESSMENT
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de corrupción, especialmente en el marco de sus interacciones con
funcionarios del Estado (para un panorama general de la cuestión en
América Latina, véase Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OECD), 2013b). Lo anterior se ha verificado, incluso, a
través de la adopción, por distintos ordenamientos jurídicos, de sistemas
de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas por los
delitos de cohecho cometidos por sus integrantes en el desempeño de
sus funciones.
Es así como en Chile, a partir de la entrada en vigencia de la ley 20393,
las personas jurídicas pueden responder penalmente por el delito de
cohecho, en caso de que se cumplan ciertos requisitos contenidos
en la misma regulación. Las exigencias básicas para la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas se encuentran contenidas
en el artículo 3 de este cuerpo legal, que dispone lo siguiente:
Artículo 3º.- Atribución de responsabilidad penal.
Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en
el artículo 1º que fueren cometidos directa e inmediatamente en su
interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de
dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también
responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas
naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de
los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han
cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona
jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas
naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
Como se desprende de la mera lectura de este enunciado, la persona
jurídica no responde automáticamente por la mera comisión de un delito
de cohecho por parte de uno de sus integrantes2. Por lo mismo, parte de
2 Este punto es del todo relevante, ya que se relaciona con un aspecto de suma importancia
denominado por la doctrina especializada el «modelo de imputación», de responsabilidad penal a
las personas jurídicas. Este es un tema que no puede ser abordado acá, debido a que excede con
creces los objetivos de este trabajo. Basta señalar que la doctrina chilena estaría de acuerdo en que
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