Cuestiones generales del compliance

AutorPercy Garcia Cavero
Páginas13-52
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Capítulo I
CUESTIONES GENERALES DEL COMPLIANCE
Elpresentecapítuloseocuparádealgunascuestionesgenerales
del compliance o también llamado sistema de cumplimiento
normativo.Sibienestelibrosefocalizaespecícamenteensusimpli-
canciasjurídico-penales,antesdeelloresultanecesarioabordarde
manera general cómo surge esta figura en la empresa moderna y
qué funciones se le asigna. Una cabal comprensión del compliance
sólo puede conseguirse si se tienen claras las razones por las que
hoy constituye un instrumento indispensable del buen gobierno
de las empresas. De especial utilidad resulta también entrar a
definirlos pasos operativos queusualmentedebendarse para
poder conformar un programa de cumplimiento de la legalidad
enunaempresa.Debeadvertirsequenoexistelapretensiónde
agotartodaslascuestionesoperativasqueconllevaestecomplejo
procesoempresarialinterno,sobretodosisucontextodeaplica-
ciónresultasumamentedinámicoydependiente,engranmedida,
delas particularidades decadaempresa. De loquese trata, más
bien,esdeofrecerunahojaderutaquepuedaservirdeguíaalos
encargadosdeformular,implementaryconsolidarunprogramade
cumplimientonormativoenlaempresa.
I. ORIGEN
La institución del compliance surge de la necesidad de controlar
losriesgosgeneradosporlasactividadesempresariales.Resultain-
discutiblequeenlosúltimostiemposlaintervenciónpreponderante
Percy García Cavero
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delascorporacionesendiversossectoressocialesesenciales1 las ha
convertidoenelprincipalfocodecreaciónderiesgos,especialmente
delosllamadosnuevosriesgos2. La dinámica de grupo que se de-
sarrolla al interior de las empresas y que puede llegar a fomentar
actuacionesilegales,elusoindustrialdelatecnologíaenámbitos
enlosquenoexisteplenacertezasobrelaaparicióndeefectosse-
cundariosnocivosolavinculacióndelaactividadempresarialcon
lageneración deriesgos masivos,sonsólo algunasde lasnuevas
situaciones propias del mundo empresarial moderno que ponen en
evidenciala peligrosidad de la actividad corporativa en relación
conlos interesescolectivos. Anteestepanorama, eslógicoque el
Estado,entantogarantedelbiencomún,seveaenlanecesidadde
establecer mecanismos de control para asegurar que el accionar de
lasempresasnotraigaconsigoconsecuenciassocialmentedañosas
o,entodocaso,reducirlasanivelestolerables.
Elaseguramientodelosriesgosprovenientesdelasempresasse
hapretendidoconseguirpormediodevariosmodelosquependulan
entredosextremosclaramentedenidos.Enunapunta seencuentra
elmodelobasadocompletamenteenlaintervenciónestatal,alasignar
alEstadolalabordedenirlosmecanismosdeprevención,supervi-
sar su implementación en cada empresa y sancionar a ésta en caso de
incumplimiento(modelodecomandoycontrol)3. En la otra punta se
colocalavisiónabsolutamenteliberaldedejarenmanosdelaempresa
mismaladecisión de,en funciónde susbenecios económicosy las
exigenciasdelmercado,incorporarlasmedidasdeaseguramientode
losriesgos(elmodelodelaautorregulación)4. Luego de una disputa de
1 Así,niEt o M artín,Polít. crim. Nº 5 (2008),A3-5, p. 1, hace referencia a lo
quealgunos llaman neocorporativismo para gracar el hechodeque las
corporaciones,ynolosindividuos,ocupanelpapelhegemónicoenlasociedad.
Vid.,igualmente,Maroto calatayud,enDerecho penal de la empresa,Arroyo/
Lascano/Nieto(dir.),p.421.
2 Vid.,Bock,Criminal Compliance, p.29yss.,enrelaciónconloquecalicade
riesgosmodernos.Igualmente,EngElhart,Sanktionierung,p.610,clasicando
losfactoresderiesgosdelaempresaendosgrupos:Losriesgosporsuexistencia
y los riesgos por la dinámica de grupo.
3 Vid.,coca vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),
p. 44.
4 Resultaconveniente precisar que la autorregulación no debe entenderse
comounretrocesodelEstadoenlafunciónreguladora(desregulación),sino,
Cuestiones generales del compliance
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variasdécadas5,puededecirsequehoyendíareinaelconsensodeque
ambosextremosresultanimpracticables.Elprimeroporlaimposibili-
daddelEstadoparaentrararegularycontrolarecazmenteaspectos
quedependendefactorestandisímilescomolasdimensionesdecada
empresaolascaracterísticasparticularesdelossectoresdelmercadoen
los que ésta realiza sus operaciones6;elsegundoporlapocaprioridad
que la dirección de la empresa le termina asignando a este tema en
comparación con otros que le demandan sus intereses económicos7. El
rechazoaambosmodelosextremoshahechoqueganenterrenoenla
actualidad propuestas intermedias8,aunqueciertamentecabeadvertir
quelafaltadeviabilidaddeunmodelogeneralqueasumaplenamente
unode losextremosantes referidos noimpideque, en algúnsector
especíco,sepuedaasumirunmodelomáspróximoaalgunodeellos.
Desdelosañosnoventadelsiglopasadosehaidoconsolidando
como modelo de aseguramiento de los riesgos empresariales la lla-
mada autorregulación regulada9. Este modelo responde a la idea de
queelcontroldelosriesgosprovocadosusualmenteporlasempresas
modernas no se consigue de modo satisfactorio por medio de un in-
tervencionismoestataldirectoenlaadministraciónempresarial,pero
tampocosepuededejarasuabsolutadiscreciónladecisiónderegularse
asímismasdelamaneramásecienteposible.Setrata,másbien,de
generarlascondicionesparaquelascorporacionesadopten,pormedio
de una coordinación con los poderes públicos y otros agentes sociales10,
ciertasnormasdecomportamiento acordescon lanormativa legaly
paradójicamente,como expresión de unaregulación más rigurosa y ecaz.
Vid.,alrespecto,EstEvE Pardo,Autorregulación,p.27yss.
5 niEto Martín, Polít. crim. Nº 5 (2008),A3-5, p. 3, destacael enfrentamiento
deestasdosvisionesenladécadadelostreintadelsiglopasadoycómohan
evolucionadoenEuropayenlosEstadosUnidosdeNorteamérica.
6 Vid.,góMEz- Jara diEz,en Tratado, Bajo/Feijoo/Gómez-Jara, p. 114.Hace
menciónarazonesdecomplejidad,internacionalidadypresupuestales,coca
vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),p.45ys.
7 Similarmente,EngElhart,Sanktionierung,p.605.
8 Así,coca vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),p.45.
9 Vid.,niEto Mart ín, Polít. crim. Nº 5(2008),A3-5, p. 3 y s.; EngEl hart,
Sanktionierung,p.645yss.
10 Así,niEto Martín,La responsabilidad penal de las personas jurídicas, p.176ys.,
sereereaunaregulacióncooperativaotripartismo.

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