Cuestiones generales del compliance
Autor | Percy Garcia Cavero |
Páginas | 13-52 |
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Capítulo I
CUESTIONES GENERALES DEL COMPLIANCE
Elpresentecapítuloseocuparádealgunascuestionesgenerales
del compliance o también llamado sistema de cumplimiento
normativo.Sibienestelibrosefocalizaespecícamenteensusimpli-
canciasjurídico-penales,antesdeelloresultanecesarioabordarde
manera general cómo surge esta figura en la empresa moderna y
qué funciones se le asigna. Una cabal comprensión del compliance
sólo puede conseguirse si se tienen claras las razones por las que
hoy constituye un instrumento indispensable del buen gobierno
de las empresas. De especial utilidad resulta también entrar a
definirlos pasos operativos queusualmentedebendarse para
poder conformar un programa de cumplimiento de la legalidad
enunaempresa.Debeadvertirsequenoexistelapretensiónde
agotartodaslascuestionesoperativasqueconllevaestecomplejo
procesoempresarialinterno,sobretodosisucontextodeaplica-
ciónresultasumamentedinámicoydependiente,engranmedida,
delas particularidades decadaempresa. De loquese trata, más
bien,esdeofrecerunahojaderutaquepuedaservirdeguíaalos
encargadosdeformular,implementaryconsolidarunprogramade
cumplimientonormativoenlaempresa.
I. ORIGEN
La institución del compliance surge de la necesidad de controlar
losriesgosgeneradosporlasactividadesempresariales.Resultain-
discutiblequeenlosúltimostiemposlaintervenciónpreponderante
Percy García Cavero
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delascorporacionesendiversossectoressocialesesenciales1 las ha
convertidoenelprincipalfocodecreaciónderiesgos,especialmente
delosllamadosnuevosriesgos2. La dinámica de grupo que se de-
sarrolla al interior de las empresas y que puede llegar a fomentar
actuacionesilegales,elusoindustrialdelatecnologíaenámbitos
enlosquenoexisteplenacertezasobrelaaparicióndeefectosse-
cundariosnocivosolavinculacióndelaactividadempresarialcon
lageneración deriesgos masivos,sonsólo algunasde lasnuevas
situaciones propias del mundo empresarial moderno que ponen en
evidenciala peligrosidad de la actividad corporativa en relación
conlos interesescolectivos. Anteestepanorama, eslógicoque el
Estado,entantogarantedelbiencomún,seveaenlanecesidadde
establecer mecanismos de control para asegurar que el accionar de
lasempresasnotraigaconsigoconsecuenciassocialmentedañosas
o,entodocaso,reducirlasanivelestolerables.
Elaseguramientodelosriesgosprovenientesdelasempresasse
hapretendidoconseguirpormediodevariosmodelosquependulan
entredosextremosclaramentedenidos.Enunapunta seencuentra
elmodelobasadocompletamenteenlaintervenciónestatal,alasignar
alEstadolalabordedenirlosmecanismosdeprevención,supervi-
sar su implementación en cada empresa y sancionar a ésta en caso de
incumplimiento(modelodecomandoycontrol)3. En la otra punta se
colocalavisiónabsolutamenteliberaldedejarenmanosdelaempresa
mismaladecisión de,en funciónde susbenecios económicosy las
exigenciasdelmercado,incorporarlasmedidasdeaseguramientode
losriesgos(elmodelodelaautorregulación)4. Luego de una disputa de
1 Así,niEt o M artín,Polít. crim. Nº 5 (2008),A3-5, p. 1, hace referencia a lo
quealgunos llaman neocorporativismo para gracar el hechodeque las
corporaciones,ynolosindividuos,ocupanelpapelhegemónicoenlasociedad.
Vid.,igualmente,Maroto calatayud,enDerecho penal de la empresa,Arroyo/
Lascano/Nieto(dir.),p.421.
2 Vid.,Bock,Criminal Compliance, p.29yss.,enrelaciónconloquecalicade
riesgosmodernos.Igualmente,EngElhart,Sanktionierung,p.610,clasicando
losfactoresderiesgosdelaempresaendosgrupos:Losriesgosporsuexistencia
y los riesgos por la dinámica de grupo.
3 Vid.,coca vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),
p. 44.
4 Resultaconveniente precisar que la autorregulación no debe entenderse
comounretrocesodelEstadoenlafunciónreguladora(desregulación),sino,
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variasdécadas5,puededecirsequehoyendíareinaelconsensodeque
ambosextremosresultanimpracticables.Elprimeroporlaimposibili-
daddelEstadoparaentrararegularycontrolarecazmenteaspectos
quedependendefactorestandisímilescomolasdimensionesdecada
empresaolascaracterísticasparticularesdelossectoresdelmercadoen
los que ésta realiza sus operaciones6;elsegundoporlapocaprioridad
que la dirección de la empresa le termina asignando a este tema en
comparación con otros que le demandan sus intereses económicos7. El
rechazoaambosmodelosextremoshahechoqueganenterrenoenla
actualidad propuestas intermedias8,aunqueciertamentecabeadvertir
quelafaltadeviabilidaddeunmodelogeneralqueasumaplenamente
unode losextremosantes referidos noimpideque, en algúnsector
especíco,sepuedaasumirunmodelomáspróximoaalgunodeellos.
Desdelosañosnoventadelsiglopasadosehaidoconsolidando
como modelo de aseguramiento de los riesgos empresariales la lla-
mada autorregulación regulada9. Este modelo responde a la idea de
queelcontroldelosriesgosprovocadosusualmenteporlasempresas
modernas no se consigue de modo satisfactorio por medio de un in-
tervencionismoestataldirectoenlaadministraciónempresarial,pero
tampocosepuededejarasuabsolutadiscreciónladecisiónderegularse
asímismasdelamaneramásecienteposible.Setrata,másbien,de
generarlascondicionesparaquelascorporacionesadopten,pormedio
de una coordinación con los poderes públicos y otros agentes sociales10,
ciertasnormasdecomportamiento acordescon lanormativa legaly
paradójicamente,como expresión de unaregulación más rigurosa y ecaz.
Vid.,alrespecto,EstEvE Pardo,Autorregulación,p.27yss.
5 niEto Martín, Polít. crim. Nº 5 (2008),A3-5, p. 3, destacael enfrentamiento
deestasdosvisionesenladécadadelostreintadelsiglopasadoycómohan
evolucionadoenEuropayenlosEstadosUnidosdeNorteamérica.
6 Vid.,góMEz- Jara diEz,en Tratado, Bajo/Feijoo/Gómez-Jara, p. 114.Hace
menciónarazonesdecomplejidad,internacionalidadypresupuestales,coca
vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),p.45ys.
7 Similarmente,EngElhart,Sanktionierung,p.605.
8 Así,coca vila,enCriminalidad de empresa y Compliance, SilvaSánchez(dir.),p.45.
9 Vid.,niEto Mart ín, Polít. crim. Nº 5(2008),A3-5, p. 3 y s.; EngEl hart,
Sanktionierung,p.645yss.
10 Así,niEto Martín,La responsabilidad penal de las personas jurídicas, p.176ys.,
sereereaunaregulacióncooperativaotripartismo.
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