La crítica hermenéutica del Derecho y la teoría de la argumentación de Atienza: convergencias y divergencias acerca del razonamiento jurídico
| Autor | Lenio Luiz Streck |
| Páginas | 365-388 |
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La crítica hermenéutica del Derecho y la teoría
de la argumentación de Atienza: convergencias y
divergencias acerca del razonamiento jurídico
L L S
I. PALABRAS INICIALES
Por largo tiempo el razonamiento jurídico ha quedado limitado a un
ejercicio teórico, sistemático, (meramente) analítico, como si el fenómeno
jurídico cupiese apenas en la episteme, en el sentido aristotélico de la palabra.
En el periodo de la posguerra de la Segunda Guerra Mundial, esta perspectiva
era insuciente. ¿Cómo responder a un estado de barbarie, jurídicamente
perpetrado, con modelos teóricos descriptivos que buscaban a todo costo
distanciar elementos justicativos? Como respuesta, el Derecho también
pasó a ser visto como razón práctica (phronesis), en el cual más allá de la
cuestión de la validez, se concentró en la busca por la legitimidad.
Además, otros problemas se han presentado, tales como: ¿habría
alguna forma de “controlar” o de proporcionarle objetividad a ese tipo de
razonamiento? ¿Existirían procedimientos para eso? ¿Cómo ocurriría la
aproximación entre el derecho y la moral? Se han hecho esfuerzos con la
intención de responder a estas indagaciones corrientes y contemporáneas
del derecho; entre otras: la Teoría de la Argumentación de Manuel Atienza y
la Crítica Hermenéutica del Derecho, en la cual vengo trabajando.
Atienza se destaca en el escenario académico actual de sus procuas
elaboraciones teóricas a las que, aunque estén asentadas sobre una matriz
distinta, hemos de reconocer su valor teórico y práctico. El modo como
el jurista español (re)pensó el razonamiento jurídico ha sido a partir de la
teoría del discurso, más especícamente, insiriéndose dentro de una extensa
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tradición de teorías argumentativas que remontan a nombres como eodor
Viehweg, Chaim Perelman, Stephen Toulmin, Neil MacCormick, Robert
Alexy, entre otros. En síntesis, dentro de tal tradición, las decisiones jurídi-
cas podrán alcanzar legitimidad justicativa si se consideran ciertas reglas/
procedimientos que guiarían un discurso racional.
En cambio, la Crítica Hermenéutica del Derecho (CHD), desarrollada
a través de los aportes losócos de la fenomenología hermenéutica y de
la hermenéutica losóca, camina en otro sentido. Al reconocer el giro
ontológico-lingüístico, el lenguaje deja de ser un mero instrumento y pasa a
ser condición de posibilidad de acceso al mundo. Por lo tanto, constituimos
y somos constituidos lingüísticamente dentro de un inexorable horizonte
histórico. Podríamos decir que mientras la teoría de la argumentación cen-
traliza su preocupación en el después, en la explicitación de lo comprendido,
la CHD apunta, para la fundamentación, a la propia comprensión. Por eso,
la primera es analítica y la segunda es ontológica (en el sentido clásico).
Por tratar de dar respuestas a los mismos contextos contemporáneos, la
TAJ formulada por Atienza y la CHD desarrollada por mí presentan algunas
aproximaciones. Sin embargo, por estar asentadas en presupuestos losócos
distintos, también poseen divergencias. Sobre tales, y teniendo como enfo-
que las diez tesis de Atienza1 sobre el razonamiento jurídico, este pequeño
ensayo se volcará sobre los siguientes ejes orientadores: a) el razonamiento
analítico-argumentativo; b) la ponderación; c) la argumentación jurídica
como ejercicio retórico; d) la decisión judicial y los inujos de la moralidad.
II. ENTRE HERMENÉUTICA Y ARGUMENTACIÓN: TESIS, ANTÍTESIS
Y SÍNTESIS SOBRE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
Atienza entiende que el fenómeno jurídico es complejo, lo que diculta
sobremanera el desarrollo de teorías que lo abarquen por completo. En tal
sentido, apunta tres perspectivas o enfoques distintos para comprender el
Derecho2. La primera sería más estructural, de la cual cita el ejemplo del
1 Tesis extraídas del texto “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial” de autoría
de Manuel Atienza.
2 Cf. A, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial Trotta, Madrid,
2013, p. 19.
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