Crítica al creacionismo judicial
| Autor | Luigi Ferrajoli |
| Páginas | 721-740 |
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Crítica al creacionismo judicial
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1. DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL PREMODERNO AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Más de tres siglos atrás, en 1681, en el Dialogo fra un losofo e uno studioso
del diritto comune in Inghilterra, omas Hobbes se opuso a la máxima
iusnaturalista “no es ley lo que es contrario a la razón” y “el derecho común en sí
mismo no es otra cosa que la razón” sobre la cual se fundaba el derecho jurispru-
dencial premoderno, con la máxima opuesta iuspositivista “no es la sabiduría,
sino la autoridad la que crea la ley”1. La misma máxima, en su versión más clásica
“auctoritas, non veritas facit legem”, fue expresada por Hobbes en la versión latina
del Leviatán de 16682.
Entonces, hace tres siglos y medio, esta máxima hobbesiana sobre la autori-
dad como fuente exclusiva de la ley expresó, paradójicamente, un requerimiento
axiológico, que es “el deber ser” de la ley sobre el plano de la losofía política: el
requerimiento iuspositivista, precisamente, que tendrá lugar en los ordenamientos
de civil law con el nacimiento del Estado moderno como titular del monopolio
* Traducción a cargo de Mayté Pamela Chumberiza Tupac Yupanqui, Bachillera en Derecho PUCP.
1 T. Hobbes, Dialogo fra un losofo e uno studioso del diritto comune in Inghilterra (1681), trad. it. a
cargo de N. Bobbio in Id., Opere politiche, Utet, Torino 1959, vol. I, pp. 395 e 397. La formulación
de esta máxima en el derecho inglés es: “It is not wisdom, but authority that makes a law” (A Dia-
logue between a Philospher and a Student of the Common Laws of England, in T. Hobbes, e English
Works, a cura di W. Molesworth [1839-1845], rist., Scientia Verlag, Aalen 1965, vol. VI, p. 5).
2 “Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas non veritas facit legem” (T. Hobbes, Leviathan,
sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et civilis, trad. latina, en Leviatano, con el
texto inglés de 1651 y el texto latino de 1668, a cargo de Raaella Santi, Bompiani, Milano 2001,
cap. XXVI, § 21, p. 448).
LUIGI FERRAJOLI
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de la producción jurídica y con la armación del principio de legalidad como una
norma de reconocimiento del derecho existente solo porque es positivo, es decir,
establecido por la autoridad autorizada a producirlo por el derecho mismo. Por el
contrario, la máxima opuesta “veritas, non auctoritas facit legem” reejaba el “ser”
y, al mismo tiempo, el fundamento de la validez del derecho en la experiencia
jurídica premoderna, en la que la validez de las normas consistía sustancialmente
en su “verdad”, es decir en su justicia intrínseca o racionalidad encomendada a lo
que en el Diálogo hobbesiano el “jurista”, reriéndose a las palabras del gran jurista
Sir Edward Coke, llamaba “razón legal” o “summa ratio”. Bueno, Hobbes señaló
por la boca del “lósofo”, “el término razón legal no es claro ... En mi opinión,
el autor quiere decir que esa summa ratio, y el derecho verdadero y propio, no es
más que la razón del juez, o de todos los jueces juntos independientemente del
rey: lo que niego, porque solamente pueden hacer las leyes aquellos a los cuales se
les ha concedido el poder legislativo”3.
Por eso tenemos una paradoja singular. La concepción sustantiva e iusnatu-
ralista del derecho premoderno, al tiempo que arma un fundamento racional
y cognitivo —moral, o natural o de otro modo ontológico— de las normas
jurídicas, termina conando su identicación y argumentación a la jurisdicción
y, por lo tanto, por respaldar la “razón del juez o de todos los jueces juntos inde-
pendientemente” del legislador, es decir el subjetivismo y el creacionismo judicial;
considerando que la concepción formalista e iuspositivista del derecho moderno,
basada en el principio de legalidad y, por lo tanto, en la predeterminación conven-
cional o legal de lo que el juez debe determinar, es la única que puede servir como
base al carácter empírico y cognitivo más que potestativo de su determinación
judicial. En realidad, como sostuve en Diritto e ragione 4, la paradoja es evidente.
El cognitivismo judicial que en efecto podemos expresar con la máxima opuesta
a aquella hobbesiana —veritas, non auctoritas facit iudicium—, consiste en una
vericación empírica, incluso si se encuentra dentro de los límites de la inevitable
discrecionalidad interpretativa y probatoria de lo estipulado por la ley, por ejemplo
como delito, supone el anti-cognitivismo normativo, es decir, el voluntarismo y el
convencionalismo legislativo expresados precisamente por la máxima clásica ius-
positivista auctoritas, non veritas facit legem; mientras que el supuesto cognitivismo
normativo expresado por la máxima iusnaturalista naturalista veritas non auctoritas
facit legem, en ausencia de criterios a los que vincular la supuesta fundamentación
objetivista de normas, de hecho, implica el voluntarismo total y el creacionismo
judicial que podemos expresar con la máxima auctoritas, non veritas facit iudicium.
3 T. Hobbes, Dialogo cit., p. 397.
4 Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), 11^ ed., Laterza, Roma-Bari 2018, cap. I, §
2, 4, pp. 16-17, trad. sp., Trotta, Madrid 1995, 10^ ed. 2011, cap. I, § 2, pp. 44-45.
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