Ante la crisis: ¿la concursalidad?
| Autor | Efraín Hugo Richard |
El distinguido colega Esteban Carbonell O´Brien nos ha impuesto referirnos a este interrogante. La respuesta corresponderá al enfoque sistémico que se formalice.
Al asumir la conferencia de clausura de este III Congreso Nacional de Derecho Concursal de la República de Perú no podemos someternos a las ideas concebidas con anterioridad, pues no podemos apartarnos de lo acaecido en estos tres intensos días de trabajo. Todas las conferencias y paneles motivan algunas de nuestras reflexiones, particularmente aquellas que se han referido a la insolvencia –Alvaro Zegarra- y a las negociaciones con los acreedores, antes y durante el concurso –Pinkas Flint Blank-. Desaliento toda expectativa, esta no será una conferencia como las que venimos escuchando sino un diálogo que tiende a compartir y desentrañar problemas y desencuentros ante la crisis de las empresas.
Por eso nuestro agradecimiento a Ernesto por habernos invitado, a la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, de Chiclayo Perú, dentro de su Facultad de Derecho y a su Decana Prof. Dra. Erika Valdivieso López por el marco académico y la cordialidad que nos ha brindado además de su magnífica disertación, a todos los Profesores por lo que nos han enseñado en sus disertaciones y en los diálogos fecundos en bambalinas, a los colaboradores académicos que han colaborado en lograr este marco y muy particularmente a los alumnos que han seguido y siguen el desarrollo de estas actividades, y que –a la postre- son los destinatarios de nuestros esfuerzos para ayudarlos a aprender a pensar y no meramente repetir enseñanzas. Por último mi reconocimiento por haber podido participar en el homenaje de esta mañana a nuestro querido amigo el jurista Ariel Ángel Dasso, con quién siempre debatimos, al que siempre agradezco por sus enseñanzas sobre el derecho comparado, y con quién tanto debatimos, por lo que en su presencia queremos darle un disgusto: compartimos totalmente tus enseñanzas…, pero tranquilidad seguiremos debatiendo pues las comparto en cuanto a la crisis, concursos y quiebras de las personas individuales.
Justamente, lo interesante es que los magníficos análisis desde el punto de vista del derecho concursal han hecho poca referencia al derecho de sociedades y, en cambio, nosotros lo haremos desde el punto de vista de las crisis de las mismas, que estimamos distinto, como acabamos de anticipar al de las personas humanas, empresarios o no.
La pregunta que se nos ha formulado inteligentemente por Carbonell, y asumimos, es si ante una crisis en materia societaria, sólo cabe la concursalidad? La respuesta anticipada es negativa.
I – En efecto, podemos mostrar inicialmente una forma de concursalidad o concurrencia de todos los acreedores en el proceso de liquidación de una sociedad, proceso privado regulado por la ley específica que tiende fundamentalmente a satisfacer todas las relaciones jurídicas pendientes vinculadas al patrimonio social y, de haber remanente, distribuirlo entre los socios.
Claro que bien puede ocurrir que, a la postre, el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer la totalidad de las acreencias de terceros. En tal caso los liquidadores y también los terceros pueden incoar un proceso liquidativo concursal. Pero salvo que pretendan alguna integración patrimonial de bienes en poder de terceros o de acciones de responsabilidad colectiva, lo único que se logrará por los costos de honorarios y tasas, es disminuir el porcentaje que se liquidaría a los acreedores.
El proceso de liquidación privado tiene menores costes y se impone el análisis de la cuestión desde el punto de vista económico de los derechos. Obviamente que para evitar un proceso concursal ante la insuficiencia del activo social, el o los liquidadores deberán exhibir la información que se requieran y presentar un plan de liquidación coherente a los acreedores, para que estos adviertan la innecesaridad del concurso judicial ante la diligencia y buena fe de quiénes llevan adelante el proceso liquidatorio.
Hablando de planificar debemos preguntar cuantos minutos se nos conceden… Entonces concluiremos en cuarenticinco minutos, para que ustedes puedan organizar su actividad y pensamiento. Porque un elemento esencial en las relaciones de organización es la planificación para su constitución, su funcionalidad y para afrontar su crisis y eventual liquidación.
II – Pero una pregunta inmediata es como lograr que el proceso de liquidación sea oportuno y no se inicie cuando el activo social luce evidentemente insuficiente para satisfacer el pasivo. Y este es un punto que suele abordarse ex post a través de acciones de responsabilidad. Y nuestro rol como asesores de sociedades, administradores y socios es evitar el conflicto y evitar que tanto unos como los otros puedan quedar sometidos a acciones de responsabilidad concursal, societaria o individual.
El derecho comparado demuestra la reforma de la legislación concursal en los últimos diez años para que la crisis sea afrontada tempestivamente, en forma temprana para evitar aquellos desequilibrios patrimoniales, y que la solución de la crisis sea eficiente. Las soluciones no parecen satisfacer a la doctrina especializada.
Resulta así que el centro de la escena lo ocupa la insolvencia de patrimonios de los que son titulares sociedades comerciales. Otro escaso grupo corresponde a la insolvencia de patrimonios individuales en el desarrollo de actividades empresariales, y un número creciente se corresponde a la crisis de consumidores, asalariados y jubilados. Ambos últimos supuestos han sido magníficamente tratados en este Congreso, acreditándose que imponen un tratamiento diferenciado, el último incluso con ajenidad a los sistemas concursales para dotarlo de eficiencia, como referimos en el panel que nos toco intervenir.
Ahora, con el enfoque anticipado abordaremos la crisis de las sociedades. Aportamos un punto de vista diferente: el derecho comparado muestra un sistema uniforme de afrontar las crisis en la organización societaria.
Por eso, el sistema societario debe actuar como un sistema preconcursal, pues contiene soluciones eficientes, particularmente en relación a la causal de disolución de pérdida del capital social, imponiendo su aumento –por diversos medios- o la oportuna liquidación con los menores costes de transacción.
En esta presentación, destacamos el rol de garantía del capital social y la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario en congruencia con el derecho concursal. Y queremos sorprenderlos con esa conexidad en sus normas.
El rol del capital social, la importancia de actuar tempestivamente para solucionar la crisis desde el derecho societario, ha sido recogida en el derecho concursal peruano en 1999 en la Ley General del Sistema Concursal n° 27809, con concordancia con la legislación societaria. Explica Dasso en su Derecho Concursal Comparado -que he comentado para Vía Crisis a pedido de Esteban Carbonell y que será presentado esta misma tarde-: “La entidad de las pérdidas (mayor al tercio del capital social integrado) tiende parejamente, en primer término a evitar el abuso de una presentación que tiene el efecto de paralizar los derechos individuales de los acreedores, cuando la situación económica es considerada a través de la ecuación legal todavía superable y de otro lado, a descartar el uso de la reestructuración como instrumento meramente dilatorio…. En el otro extremo, cuando las pérdidas adquieren mayor importancia (superiores al total del capital social integrado), cuya medida se reputa ex lege como impeditiva de la recuperación, queda vedada esa vía y al deudor sólo le queda la vía liquidativa. Vale decir que la franja económica de la crisis que habilita al deudor a acogerse al concurso ordinario, conservativo, es el de pérdidas acumuladas no inferiores a la tercera parte del capital social, pero no superiores a su monto total”. Entre ambos limites (un tercio y el total) son los socios los que deben resolver la liquidación o la capitalización. Ello está dispuesto por el art. 24 de la legislación concursal.
La ley general de sociedades n° 26887, a su vez, en su art. 176 impone a los administradores ante la pérdida del 50% del capital social o ante la presunción de alcanzar tal perdida, la convocación a la Junta de socios, y en caso de patrimonio negativo, o sea ante la pérdida del capital social igual convocatoria o la presentación concursal liquidativa. No dudamos que también procedería la liquidación privada de menores costes, sin perjuicio que un acreedor pudiera intentar la liquidación concursal ante la presunción de insolvencia. La responsabilidad de directores y gerente, de carácter solidario, está prevista en los arts. 177, 181, 190 y 191. Correlativamente la reducción del capital es obligatoria cuando la pérdida alcance el 50% y durante un ejercicio no se hubiere revertido tal situación. La capitalización del pasivo esta prevista en el art. 214, y también en la legislación concursal art. 68 con suspensión del derecho de preferencia para ser suscripto por los socios. La información anual sobre la prospectiva de los negocios esta impuesta a los administradores en el art...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba