La Costumbre como Fuente en el Derecho Laboral
| Fecha | 01 Diciembre 2011 |
| Autor |
101
Derecho & Sociedad
Asociación Civil
37
Daniel Ulloa Millares
La Costumbre como Fuente en
el Derecho Laboral
Daniel Ulloa Millares*
1. Concepto
La costumbre resulta ser uno de los conceptos legales
más conocidos. Denominada también derecho
consuetudinario, es común reconocer a la costumbre
como fuente de derecho que, a diferencia de las
normas producidas por un órgano especializado del
Estado o, eventualmente, por los actores privados (el
convenio colectivo sería una de las principales fuentes
del derecho no creadas por el Estado) se genera por el
uso social, esto es son las partes -agrupadas o no bajo
un contrato social formal determinado- las que deciden
con su actuar la creación y vigencia de determinadas
reglas que no son expresadas en textos o códigos.
A decir de Alonso Olea, la costumbre “es expresión de
los mandatos de la comunidad con independencia de
su arquitectura formal1”, una norma válida no en virtud
de una ley estatuida sino de un consenso2. Asimismo,
para Palomeque y Álvarez la costumbre es “realmente
un producto del sentir jurídico de la comunidad y como
tal independiente en su origen del poder normativo del
Estado”3.
En el Perú se ha aceptado a la costumbre como fuente
de derecho pues la Constitución de 1993 establece en
el numeral 8 de su artículo 139 el deber de todos los
jueces peruanos de administrar justicia inclusive a falta
(“vacío o deciencia” señala el texto) de norma aplicable,
utilizando para ello “los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario4”.
Considerando que estamos ante una fuente unánimemente
aceptada veamos el concepto utilizado por el Derecho del
Trabajo y las situaciones que su uso plantea, no sin antes
resaltar otra característica de esta fuente de derecho cual
es su jerarquía en el sistema jurídico.
Es común incluir a la costumbre, con referencia formal expresa
o no, en el último nivel del sistema de fuentes, sujetándola
al respeto de otras normas, en especial las emitidas por el
Estado. Siguiendo este criterio, Neves Mujica incluye a la
costumbre en el nivel terciario, junto con el convenio colectivo
y el reglamento interno de trabajo5. La costumbre, por
consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algún
mandato normativo superior, aunque si praeter legem (actuar
en ausencia de norma escrita) o secundum legem (actuar por
mandato de la norma escrita).
2. La Costumbre en Derecho Laboral
2.1. Concepto
El concepto en esta área del derecho es similar al antes
mencionado y no presenta diferencias, siendo que para
su existencia exige la coincidencia de determinados
elementos, los cuales pasamos a describir.
2.2. Elementos
La doctrina española exige tres elementos para poder
hablar de una costumbre6. A decir de Fernández
Márquez ellos son:
* Candidato a Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad Castilla-La Mancha (España). Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica
del Perú.
1 ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, 1997, p. 77.
2 WEBER, Max, citado por ALONSO OLEA, Manuel, op. cit.
3 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, 17 edición, Madrid, 2009, p. 167.
4 En rigor, siguiendo a Neves, si existe derecho consuetudinario no estaríamos ante un vacío o deciencia dado que existiría una norma (no en sentido formal pero norma
nalmente) para resolver el caso.
5 NEVES MUJICA, Javier, “Introducción al derecho del trabajo”, Ara editores, 1997, p. 80.
6 ALONSO OLEA (op. cit., p. 78-79) señala que la costumbre debe ser local, profesional y probada; PALOMEQUE y ÁLVAREZ (op. cit., p. 167-168) entienden que la costumbre debe
ser una norma subsidiaria, local y profesional, y FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Óscar, “Usos y Costumbres” en “El sistema de fuentes de la relación laboral”, Universidad de Oviedo,
2007 (p.244-245) postula los tres elementos arriba mencionados.
La costumbre en el derecho signica la reiteración de un acto en el tiempo con consciencia de obligatoriedad. Es
así que en toda rama del derecho puede producirse una costumbre, en este caso, el autor desarrolla un análisis
crítico de la costumbre como fuente del derecho laboral en nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera,
sostiene que si el empleador repite un mismo acto (como una graticación extraordinaria) por dos años o más,
no signica la creación de una costumbre, sino que para vericar la creación de una verdadera costumbre como
fuente del derecho, debe analizarse el cumplimiento de los elementos que la constituyen, a saber: el elemento
geográco, el objetivo (reiteración de la conducta) y el subjetivo (conciencia de obligatoriedad).
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