Las medidas correctivas y la defensa de la competencia: la experiencia peruana
| Autor | Enrique Palacios Pareja - Miguel Angel Luque Oyarce |
| Páginas | 435-450 |
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LAS MEDIDAS CORRECTIVAS Y LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA: LA EXPERIENCIA PERUANA
COMPETENCIA
Las medidas correctivas y la defensa
de la Competencia:
La experiencia peruana
ENRIQUE A. PALACIOS PAREJA Y MIGUEL ANGEL LUQUE OYARCE
Sumario: I. Introducción. II. ¿En qué consisten? III. ¿Cómo están reguladas? IV. ¿Cómo han sido aplicadas?
4.1. En el mercado de telefonía móvil. 4.2. En el mercado de televisión por cable. 4.3. En el mercado
de materiales de construcción. 4.4. En el mercado de transporte ferroviario. V. ¿Qué ha establecido
el Tribunal Constitucional? VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
¿Qué sentido tiene que una Agencia de Competencia determine la existencia de
una infracción e imponga la sanción correspondiente, si no corrige —a través de una
medida correctiva adecuada— la distorsión producida en el proceso competitivo?
Precisamente, el propósito de este artículo es resaltar la importante función que
cumplen las medidas correctivas en materia de Defensa de la Competencia. Así, en pri-
mer lugar, describiremos sus alcances a la luz del objetivo de la Política de Competencia.
Luego, examinaremos cómo están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico y cómo han
sido aplicadas por nuestras Agencias de Competencia1. Para terminar, comentaremos el
pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en relación con esta importante
fi gura del Derecho de Defensa de la Competencia.
II. ¿EN QUÉ CONSISTEN?
Las medidas correctivas consisten básicamente en órdenes de cese — obligaciones
de hacer o de no hacer, incluso bajo determinadas condiciones— que puede imponer la
Agencia de Competencia. Como suele ocurrir con los conceptos jurídicos, la mejor forma
de entender esta fi gura, y aplicarla correctamente, es a través de la consideración de sus
objetivos.
1 En el Perú, las Agencias de Competencia son el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual — INDECOPI y, para los servicios públicos de telecomunicaciones,
el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones — OSIPTEL.
Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año III - N.º 4. Lima, 2008
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
COMPETENCIA
El objetivo de la Política de Competencia2 consiste en proteger el proceso com-
petitivo. Para alcanzar este fin, es necesario prohibir, sancionar y corregir aquellas
conductas que tengan por efecto, real o potencial, la concentración de poder de
mercado por medios o razones distintos a la eficiencia económica. Así, la Política
de Competencia suele utilizar dos herramientas de carácter complementario para
cumplir su objetivo: el control de conductas (prohibición del abuso de posición de
dominio y las prácticas restrictivas) y el control de estructuras (control de concen-
traciones empresariales).
En el caso peruano, el Decreto Legislativo 701, Ley de Defensa de la Competencia,
prohíbe el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas. El control de concen-
traciones empresariales, en cambio, sólo ha sido recogido de manera expresa en el sector
eléctrico, a través de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, aprobada
mediante Ley 268763.
Como resulta evidente, existe una relación directa entre el objetivo de la Política de
Competencia y los objetivos que deben perseguir las medidas correctivas. En efecto, las
medidas correctivas en nuestro país están destinadas a corregir las distorsiones producidas
o que podrían producirse en el proceso competitivo por el abuso de posición de dominio y
las prácticas restrictivas, y a evitar las distorsiones que podrían producirse a raíz de las con-
centraciones empresariales en el sector eléctrico. Así, cuando la Agencia de Competencia
determina la existencia de un abuso de posición de dominio o de una práctica restrictiva,
además de declarar la ilegalidad de la conducta e imponer la sanción correspondiente, debe
establecer medidas correctivas adecuadas.
Por ejemplo, si se determina que la negativa de “A” —empresa con posición de do-
minio en un mercado mayorista— de suministrar determinado insumo a “B” —empresa
entrante en un mercado minorista— constituye un abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustifi cada de trato, no basta con que se declare la ilegalidad de
la conducta y se imponga una sanción a “A”, sino que es necesario ordenar el cese de la
conducta infractora. En otras palabras, es necesario que la Agencia de Competencia ordene
que “A” suministre el insumo a “B”, incluso bajo determinadas condiciones. La razón es
muy sencilla y es que, si la infracción ha sido correctamente determinada, el suministro del
insumo constituye un recurso esencial4 para que “B” participe en el mercado minorista. En
consecuencia, sólo ordenando dicho suministro podrá corregirse la distorsión en el proceso
competitivo producida por la infracción de “A”.
2 Para un análisis histórico del objetivo de la Política de Competencia, ver: CÁCERES, Fernando. “El por qué
de la política de libre competencia”. En: Derecho & Sociedad, N.º 19, Lima, 2002.
3 Para un análisis objetivo de las razones a favor y en contra de esta inusual restricción, ver: DIEZ CANSECO,
Luis y José TÁVARA. “Estabilizando el péndulo: control de fusiones y concentraciones en el Perú”. En:
Themis, N.º 47, Lima, 2003.
4 Para un análisis exhaustivo del concepto de recurso esencial, ver: KRESALJA, Baldo y Eduardo QUINTANA.
“La doctrina de las facilidades esenciales y su recepción en el Perú”. En: Ius et veritas, N.º 31, Lima,
2005. Para un análisis crítico, ver: HARO, José Juan. “Contra los excesos de la regulación económica. Sobre
monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas”. En: Themis, N.º 50, Lima, 2005.
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