Coordenadas para una teoría de la argumentación: Alexy Dworkin como ejes de referencia
| Autor | Juan Manuel Pérez Bermejo |
| Páginas | 275-303 |
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Coordenadas para una teoría de la argumentación:
Alexy y Dworkin como ejes de referencia
J M P B
I. INTRODUCCIÓN
En principio, las intenciones de este ensayo son meramente descripti-
vas y clasicatorias, porque se proponen ubicar las tesis de Atienza dentro
del mapa de la teoría de la argumentación y del derecho de nuestros días.
De seguir este propósito cartográco o taxonómico, el ensayo podría
anticiparse como breve y trivial. Sería trivial porque clasicar la losofía del
derecho de Atienza es una tarea que se antoja como ya resuelta; el propio
autor nos ha brindado declaraciones y autointerpretaciones poco discutibles:
su teoría se alia al “no positivismo principialista” o “constitucionalismo
pospositivista”1, en línea con autores como Dworkin, Alexy, Nino o el último
MacCormick. Sería breve porque a una parte expositiva muy sencilla no le
sucedería ningún apartado crítico, y ello porque yo también deendo las
señas de identidad de estas etiquetas, y en no pocas ocasiones me he ayudado
de los argumentos de Atienza para defender su corrección.
Mi sugerencia es que las cosas cambian si, como en los mapas que a
veces consultamos desde nuestro teléfono móvil, pulsamos sobre el territorio
del no positivismo principialista y contemplamos la teoría de nuestro autor
desde menos pies de altitud. Desde este enfoque en primer plano, podemos
1 A, M., “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta de
tuerca”, 2014, disponible en:
del-derecho-para-el-mundo-latino-otra-vuelta-de-tuerca.pdf>, p. 7; “Ponderación y
sentido común jurídico”, 2016, disponible en
ponderacion-y-sentido-comun.pdf?noCache=1415615082659>, p. 7.
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apreciar matices y diferencias no del todo irrelevantes. La tesis clasicatoria
que trataré de defender compara la posición de Atienza y la de dos de los
autores más próximos a su obra: Alexy y Dworkin. El resultado de esta
comparación puede resumirse así: aunque algunas de las argumentaciones
más conocidas de Manuel Atienza se han construido en polémica con la
teoría de Alexy (la crítica a la consideración alexiana de los principios como
mandatos de optimización se hace aquí presente de inmediato), sus tesis
sobre argumentación revelan una cercanía mayor con la teoría del derecho
de Alexy que con la de Dworkin. Para mostrar esta ubicación, me referiré
a las respuestas de Atienza a algunos problemas de teoría del derecho y
de la argumentación. En el siguiente epígrafe, me referiré a la distinción
entre casos fáciles y difíciles, que en Atienza incluye también la categoría
de casos trágicos. En el último, me referiré a sus ideas sobre ponderación,
que también incluyen un posicionamiento claro sobre el estatus de las nor-
mas nalmente inaplicadas —o, de modo más genérico, sobre el carácter
derrotable de reglas y principios—, y sobre el papel de la coherencia en el
razonamiento sobre principios.
Si esta tesis clasicatoria es correcta, el ensayo no puede ceñirse a lo
puramente expositivo, y en ocasiones añadirá un posicionamiento crítico:
a diferencia de lo que interpreto como la posición de Atienza, mi punto
de vista en estos temas es más cercano al de Dworkin. Quizá ocurra que,
dada mi sintonía de fondo con la posición de Atienza, alguien juzgue
que los argumentos que siguen son articiosos2. Tal vez sea posible que
algunas de las diferencias que van a advertirse se desvanezcan ante alguna
interpretación conciliadora que ahora se me escapa; otras, sin embargo,
no me parecen tan bizantinas, y, cuando menos, permiten repensar alguna
que otra categoría. En realidad, esta es la aspiración última y más sincera
de estas páginas; la cartografía exacta de las tesis del autor y su mayor
o menor proximidad con Dworkin o Alexy son en realidad esquemas
retóricos de los que me sirvo para ordenar críticas y dudas interpretativas
despertadas por sus tesis.
2 O, peor aún, que están sesgados por lo que el propio Atienza denuncia como el “afán
desmedido por mostrarse original, crítico o polémico”. A, M., “Ponderación
y sentido común jurídico”, 2016, pp. 4-5.
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II. TIPOLOGÍA DE CASOS CONFLICTIVOS: CASOS FÁCILES, DIFÍ-
CILES Y TRÁGICOS
De las diversas manifestaciones de Atienza en torno a este problema
se ineren cuatro observaciones que me parecen acertadas:
a) Atendiendo a la justicación explícita que es visible en las sentencias y
otras formas de aplicación del derecho, es más frecuente encontrarnos
con casos fáciles que con difíciles, es decir, con casos en los que dicho
razonamiento se limita a expresar reglas, y no necesita incluir principios
o razones subyacentes.
b) Este fenómeno se explica por la prioridad prima facie que la práctica
jurídica concede a las reglas.
c) Paradójicamente, la prioridad prima facie de las reglas frente a princi-
pios o razones subyacentes obedece a razones de principio: a que los
principios favorables a la aplicación de reglas, normalmente, desplazan
u ostentan un peso superior a los desfavorables.
d) Pese a su mayor frecuencia, los casos fáciles pueden convertirse en
casos difíciles. Ello sucede cuando descubrimos que el caso incorpora
más principios y razones subyacentes de lo que sospechábamos, y
estos prescriben una solución contraria a la regla que habitualmente
resolvía ese tipo de casos. Aunque, nalmente, se decida aplicar dicha
regla, el razonamiento incluido en la sentencia ya no podrá limitarse
a mencionar esta, y habrá de justicar por qué se han desconsiderado
los principios que se oponían a su aplicación3.
Creo que este esquema teórico puede ser compartido por cualquier
autor vinculado al constitucionalismo no positivista. Aunque esta posición
reconoce la vigencia e importancia práctica de los principios en el sistema
jurídico, tampoco reduce este a un elenco de principios cuya exibilidad
conceda a los jueces amplias facultades para el activismo: el sistema incluye
abundantes reglas que imputan necesariamente sus consecuencias jurídicas
a los casos que reproduzcan sus supuestos de hecho. Como es obvio, la
forma como las distintas teorías explican las tesis anteriores es distinta. Por
3 Omito aquí un análisis sobre las distintas fuentes de dicultad de los casos,
que Atienza enumera a partir de MacCormick. Véase A, M., Curso de
argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 432-439.
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ejemplo, pensemos en el elenco de principios que, como reza la observación
c), justican la prioridad prima facie de las reglas; además de los principios
sustantivos que puedan avalar el contenido de la regla, existen otros princi-
pios que respaldan el carácter perentorio de la regla con independencia de su
contenido. Atienza dene estos últimos principios como “institucionales”4,
mientras que Alexy habla de principios “formales”5 y Dworkin de princi-
pios “de estructuración”6. Sin embargo, la función y el signicado de estos
tres tipos de principios es coincidente, y la diferencia entre ellos es más de
matiz que de fondo. Por acudir a nuestras dos referencias teóricas, creo que
Dworkin y Alexy secundarían las cuatro observaciones apuntandas, y que
comparten aquí meridiano y paralelo con Manuel Atienza.
Ahora bien, creo que este acuerdo es compatible con algunos puntos
de desacuerdo. En mi opinión, pueden constatarse dos diferencias entre la
posición de Dworkin y la de Atienza:
1) Desde el punto de vista de la teoría de la justicación, Dworkin es un
autor holista para quien es el sistema en su conjunto el que justica las
conclusiones de nuestros razonamientos jurídicos. El holismo conduce a
un desdibujamiento de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles,
porque todos los casos se justican esencialmente del mismo modo.
Mi impresión es que Atienza no suscribe estas armaciones.
2) Atienza añade una tercera categoría de casos: los casos trágicos. Esta
categoría es inconcebible dentro del fuerte objetivismo moral de
Dworkin.
Añadiré algunos apuntes sobre cada una de ellas.
1) Para Dworkin, la interpretación que realizan los jueces en sus sen-
tencias es “inherentemente holista”7. Ello signica que la fuente que justica
cada decisión es el sistema como un todo considerado. Desde el punto de
vista lógico, es el sistema en su conjunto, con todas sus reglas y principios
4 A, M. y R M, J., “La dimensión institucional del Derecho y la
justicación jurídica”, Doxa, N° 24, 2001.
5 A, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993, p. 133.
6 D, R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U.P., Cambridge (Mass.), 2011,
p. 413.
7 D, R., Law’s Empire, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1986, p. 80.
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(explícitos e implícitos, formales y materiales), quien justica cualquier
veredicto individual: todos sus elementos actúan, porque todos son necesa-
rios para la justicación de todos los demás. El sistema puede representarse
como una “red compacta o inconsútil” (seamless), lo que signica que esta
no puede ser segmentada para su aplicación en un caso particular, y que el
caso particular estará cubierto por toda la red al completo8.
El holismo no es una elección, sino una necesidad derivada del com-
promiso de justicar. El sistema gravita en torno a una serie de principios,
pero sobre los principios pesan fuertes compromisos de justicación:
necesitamos ordenarlos, jerarquizarlos, y acomodarlos o delimitarlos. Esta
exigencia no puede satisfacerse recurriendo a un pilar normativo fundacional
supuestamente incuestionable, porque también necesitaríamos justicarlo.
La única solución es ordenar conjuntamente todos los principios insertán-
dolos en una red compacta, unitaria y cohesionada en la que se presten
un respaldo recíproco. De ese modo, segmentar el sistema compromete la
justicación de los principios y, con ello, la posibilidad de que podamos
establecer justicación alguna sirviéndonos de las premisas del sistema. En
suma, el holismo es el mensaje más claro que expresa la idea dworkiniana
de integridad: el derecho de una comunidad ha de ser entendido como un
todo unitario que habla normativamente como una sola voz cada vez que
el juez lo invoca en cualquiera de sus decisiones9.
La idea de que las decisiones proceden siempre del sistema como un
todo explica que Dworkin se muestre a veces evasivo y, para algunos, descon-
certante cuando relaciona casos fáciles y difíciles, como cuando sostiene que
los casos difíciles explican por qué los casos fáciles son fáciles, y sentencia que
los casos fáciles son en realidad un tipo de casos difíciles10. Para comprender
8 Su modelo de juez Hércules opera como un cientíco que presume su objeto de
análisis como una seamless web, de forma que, cada vez que invoca una parte, invoca
en realidad el todo. D, R., Justice in Robes, e Harvard U.P., Cambridge
(Mass.), 2006, p. 55. Véase también D, R., Justice for Hedgehogs, e
Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011, p. 117.
9 D, R., Law’s Empire, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1986, p. 166.
He desarrollado el signicado del holismo en la justicación jurídica en P
B, J. M., “Los problemas de las teorías holistas del derecho”, Doxa, N° 30,
2007.
10 D, R., Law’s Empire, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1986, p. 266.
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adecuadamente su punto de vista, conviene distinguir entre dos planos o
niveles distintos de justicación. El primero incluye todas las razones ope-
rativas en la justicación, cualquier razón que ofrezca soporte, respaldo o
fundamento a la conclusión por ella defendida; el segundo se limita a las
razones estrictamente necesarias para que la conclusión resulte convincente
y persuasiva, y es el que aparece explícitamente reejado en las sentencias.
En efecto, la justicación de una sentencia no necesita mencionar todas las
razones operativas: una regla puede fundamentarse en un principio, pero, si
la interpretación y la aplicación de la regla no suscita problemas, bastará con
mencionar la regla; nuestra comprensión de un principio puede depender
de una teoría moral compuesta por un cuadro de principios y valores, pero
no necesitamos apelar a aquella si aquel principio se interpreta y aplica pa-
cícamente. Ahora bien, aunque no se hagan explícitas, estas razones siguen
siendo operativas o, como expresa Dworkin, siguen estando “en juego”11: tal
vez no sea preciso mencionarlas para que la justicación sea convincente y
persuasiva; sin embargo, su concurso es lógicamente necesario para que los
demás elementos tengan sentido. En realidad, las razones más profundas
del sistema solo se movilizan en los casos más difíciles; sin embargo, no son
una especie de instrumental de emergencia que solo empleamos en los casos
más graves, sino razones y argumentos que participan activamente en todas
nuestras justicaciones12.
11 On the cards. D, R., Justice in Robes, e Harvard U.P., Cambridge (Mass.),
2006, p. 54.
12 En otras palabras, es obvio que, normalmente, nuestras justicaciones no necesitan
desplegar todo o la mayor parte del sistema, sino que terminan en puntos jos
provisionales en los que tenemos mucha conanza (lo que la epistemología
contextualista suele denominar stoppers). En un problema jurídico fácil, este punto
jo provisional puede ser una proposición consistente en una interpretación muy
obvia de una regla sencilla. Ahora bien, es un error considerar que estos puntos
jos sean “proposiciones básicas” o no necesitadas de justicación. Las razones por
las que tenemos mucha conanza en ellos son contingentes y, ante una mímima
variación fáctica, pueden frustrarse y empujarnos a la duda, lo que nos comprometerá
a justicarlos explícitamente. Esta necesidad eventual de justicarlos explícitamente
revela que es falso considerarlos como proposiciones básicas o ajenas a la demanda de
justicación: precisan justicación, una justicación que proviene de otras piezas o
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Dworkin sostiene que el primer nivel se corresponde con el sistema
en su conjunto, o al menos con el sistema completo de sus principios y va-
lores fundamentales: como hemos visto, no podemos segmentar el sistema
sin comprometer sus posibilidades de justicación. La red siempre cubre
por entero los casos particulares, y en todos los casos operan y participan
principios y razones subyacentes. Por eso, en rigor, todos los casos son casos
difíciles, porque en la justicación de todos ellos se presupone la totalidad
del sistema, incluidas sus razones más implícitas y profundas13. Por eso, la
forma de justicar es del mismo tipo en los casos fáciles y en los difíciles.
Desde el punto de vista del segundo nivel o de la justicación explícita,
Dworkin acepta que muchos casos se resuelven invocando una o unas pocas
reglas14. Esta facilidad práctica se explica en el nivel de la justicación com-
pleta: es el equilibrio pacíco o no problemático alcanzado por los principios
del sistema el que nos permite resolver la sentencia cómodamente. Los casos,
desde el punto de vista de la justicación explícita, se irán tornando más
difíciles según necesitemos desvelar dicho entramado de principios para que
la sentencia resulte convincente y persuasiva.
Ahora podemos entender por qué los casos difíciles explican los fáciles:
son fáciles porque en ellos no necesitamos hacer explícita toda esa arquitec-
tura que solo visualizamos en los difíciles. También entendemos por qué
los casos fáciles son un tipo de casos difíciles: son también casos difíciles
desde el punto de vista lógico, pero en los que basta con mencionar solo
una pequeña parte del sistema jurídico.
elementos del sistema, aunque, normalmente, estas piezas o elementos permanezcan
en una situación latente o subyacente.
13 D, R., Law’s Empire, e Harvard U.P., Cambridge (Mass.), 1986, p. 354.
14 En realidad, Dworkin no suele describir los casos fáciles como casos en los que rige
la subsunción a partir de una o unas pocas reglas, sino casos de “prioridad local”,
según la cual podemos resolver la argumentación mediante las leyes, los precedentes
o incluso los principios más directamente relacionados por razón de la materia.
D, Justice in Robes, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2006, pp. 53-54.
Por obedecer su imagen de la justicación judicial como una espiral que se mueve
en círculos concéntricos de dentro a fuera, la dicultad está medida por el número
de círculos que tenemos que recorrer para construir la justicación explícita, por
la mayor o menor distancia recorrida, y no tanto por el tipo de normas empleado.
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La posición de Atienza con respecto a la tesis de Dworkin no es
sencilla de resumir. Por eso, en cierto modo, las siguientes líneas son más
bien la exposición de mis dudas interpretativas antes que la elaboración
de una crítica. Si mi lectura es acertada, creo que le separan de Dworkin
dos diferencias importantes. En primer lugar, los casos fáciles son para
Atienza casos cualitativamente distintos de los difíciles, porque se resuelven
sucientemente mediante subsunción a partir de una o unas pocas reglas.
En segundo lugar, dado que en los casos fáciles es siempre suciente con
mencionar y operar mediante una o unas pocas reglas, Atienza se separa
del holismo dworkiniano.
En la 3 de sus “Diez tesis” sobre argumentación, los casos difíciles se
denen a partir de los casos fáciles y por exclusión de estos. En los casos
claros o fáciles, arma, “justicar la decisión…supone… efectuar una de-
ducción”; los casos difíciles serán aquellos en los que la subsunción no basta,
y son precisos “otros procesos de razonamiento encaminados a justicar
las premisas”. A su vez, la distinción es una consecuencia de la estructura
dicotómica del sistema jurídico: los casos fáciles se resuelven mediante reglas
y, por tanto, mediante subsunción y justicación interna; los casos difíciles
exigen considerar principios y, por tanto, se resuelven mediante ponderación,
lo que incluye justicación externa15.
No por ello arma Atienza que los principios sean del todo irrelevantes
en los casos fáciles: “un caso es fácil precisamente cuando la subsunción de
unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controver-
tible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución
o sector normativo de que se trate”16. Con ello, comparte la explicación
dworkiniana de por qué los casos fáciles son fáciles: es el equilibrio en el
nivel de los principios el que explica por qué los casos fáciles son fáciles. Sin
embargo, creo que siguen existiendo notables diferencias entre su tesis y la
de Dworkin. Fundamentalmente, Atienza no comparte la idea de que el
método o la forma de justicar sea esencialmente la misma en casos fáciles
y difíciles. Para Atienza, los casos fáciles se resuelven de forma suciente
15 No debe olvidarse que la ponderación también incluye al nal una operación
subsuntiva.
16 A, M. y R M, J., “Sobre principios y reglas”, Doxa, N° 10, 1991,
p. 117.
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mediante la aplicación mecánica de una o unas pocas reglas; el resto del
sistema permanece pasivo en su justicación. En particular, permanecen
pasivos los principios y razones subyacentes, como si su equilibrio hubiese
operado una auto-desactivación o auto-cancelación en dicho nivel; por eso
los casos fáciles se resuelven mediante meras operaciones de subsunción.
Los casos difíciles, por el contrario, son aquellos en los que la subsunción es
insuciente, y debemos realizar operaciones más complejas que involucran
activamente a principios y razones subyacentes.
En suma, pese a que la tesis 3 juzgue conveniente establecer “matices
y mediaciones” entre los mismos, Atienza sostiene una división muy clara
o una dicotomía estricta entre casos fáciles y difíciles en cuanto a la forma
de resolverlos: subsunción en casos fáciles frente a técnicas más complejas
—fundamentalmente de ponderación— en los difíciles. Dworkin desdibu-
jaba esta distinción, y unicaba el método de justicación desde su técnica
holista; Atienza, que caracteriza la subsunción como método suciente en
los casos fáciles, niega claramente el holismo. Una última consecuencia es
que, dado que los casos fáciles son mayoría, se termina concediendo un
papel muy destacado a la subsunción silogística y la lógica deductiva en el
razonamiento jurídico. Atienza se halla así más cercano al punto de vista de
Alexy o al que expresaba MacCormick en 197817, cuyo interés era mostrar
que la subsunción no podía ser suciente en todos los casos, lo que implicaba
que seguía siéndolo en muchos otros.
Si la postura que juzgo más defendible se parece más a la de Dworkin
que a la de Atienza se debe especialmente a la interpretación de los casos
fáciles que se acaba de esbozar. Si la justicación de los casos fáciles se
reduce a la subsunción, armamos entonces que la tarea que realizan los
jueces se reduce a un acto único de carácter mecánico y pasivo. Dudo que
ello sea una descripción suciente de las tareas que realizan los jueces en
la mayoría de estos casos, por fáciles o claros que resulten. Además de una
deducción silogística, el juez ha de realizar otras operaciones que podemos
resumir en general mediante dos juicios necesarios: a) Un juicio de que
“todo va bien”, es decir, un juicio que resuelve un estado de orden o co-
herencia en los principios o razones subyacentes del sistema, y que abre la
17 MC, N., Legal Reasoning and Legal eory, Cap. III, Clarendon Press,
Oxford, 1978.
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puerta al uso pacíco de la regla. b) Un juicio interpretativo según el cual
la interpretación del precepto que incorpora dicha regla (mayormente la
literal, aunque también puede ser otra, como una interpretación teleológica
o referida a los nes del precepto) es claramente preferible a otras. Estos
dos juicios presumen una visita del juez al nivel de los principios y una
mirada al sistema de más vasto alcance, por intuitiva o inadvertida que le
resulte. El juez no dejará de desplegar una actividad de vigilancia hacia el
contexto normativo de la regla, aunque ésta resulte elíptica o latente, y será
precisamente dicha actividad la que explique por qué el caso fácil le resulta
fácil. La mera subsunción mecánica no describe exhaustivamente cómo se
justican los casos fáciles porque no da cuenta de todas las tareas reexivas,
interpretativas y ponderativas que median en estos procesos de aplicación.
No creo que la mayor parte de los casos fáciles se resuelvan únicamente
mediante una mera subsunción o una simple justicación interna: en ellos
mediará alguna intervención del nivel de principios y razones subyacentes
o, en otras palabras, alguna justicación externa18.
2) Dworkin dene su obra culminante, Justice for Hedghogs, como una
empresa de liberación del reino de los valores: la moral (incluido el derecho) es
una disciplina distinta y separada de la física y sus ciencias anes19. Dworkin
18 Como se ha dicho, Atienza reconoce que la distinción entre casos fáciles y difíciles
“necesita ser precisada y desarrollada”. De hecho, al menos desde 1997 en lo que
se me alcanza, ha defendido la existencia de “casos intermedios”. Atienza toma
esta categoría de B, A. (Judicial Discretion, Yale University Press, London,
1987, pp. 39-40) , e incluye en ella aquellos casos en los que el juez se ve obligado
a ejercitar ponderación (“balance, sopesamiento”), pero en los que no cuenta con
discreción, porque existe una respuesta que la comunidad jurídica considera pacíca
y consensuada. Creo que, si existe una regla adscrita a uno de los principios que
es reconocida como la obviamente aplicable, Atienza debería clasicar estos casos
como casos fáciles resueltos mediante subsunción. Por lo demás, el hecho de que
concurran principios, como se ha dicho en la nota 11, no convierte el caso en difícil;
de hecho, tal y como se describen, en estos casos intermedios no parece vericarse
un razonamiento sobre principios o una verdadera ponderación. A, M.,
2007, p. 13.
19 D, R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011,
p. 18.
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separa incluso metafísicamente20 el mundo de los hechos del mundo de
los valores.
Lo que nosotros llamamos “valores” son entidades cuya existencia se
nutre de razones y justicaciones21. Estas razones son también de naturaleza
axiológica o normativa: los valores no se justican desde el mundo fáctico,
lo que supondría incurrir en falacia naturalista22; tampoco se justican
apelando a dogmas o fundamentos infalibles o auto-evidentes, es decir,
privados de razones; los valores solo pueden justicarse mediante relaciones
de apoyo recíproco entre los mismos, componiendo una red homogénea, un
sistema normativo coherente y unicado23. Si otorgamos a nuestro sistema
de valores el papel de guía de nuestra conducta, hemos de presumir que es
un sistema justicado, una red unicada y compacta, y, con ello, que carece
de lagunas y conictos: el sistema de valores o de principios debe incluir
“una respuesta correcta en torno al problema de qué es mejor hacer”24. Por
supuesto, a Dworkin no se le escapa que, desde el punto de vista empírico,
los sistemas jurídicos de nuestras comunidades pueden adolecer de lagunas,
contradicciones y otras patologías; sin embargo, esto es algo que afecta al
nivel de las reglas empíricamente establecidas: el nivel de los principios,
de merecer consideración, ha de reconocerse como un sistema provisto de
respuesta para cualquier problema. Las reglas pueden adolecer de lagunas
y contradicciones, pero el sistema de principios puede resolverlas todas.
Suponer que a veces el sistema de valores o principios tampoco incluye una
respuesta objetiva es una forma de lo que denomina “escepticismo interno”25.
20 Reconoce que esta separación metafísica es “su tesis más radical”. D, R.,
Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011, p. 9.
21 “Si un juicio valorativo es verdadero es porque hay una razón que lo hace verdadero;
no puede ser verdadero por sí solo”, Ob. cit., p. 114. Prescindo aquí de una distinción
precisa entre valores y principios; véase A, M. y R M, J., Las piezas
del derecho, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 123-136.
22 D, R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011,
pp. 44 y ss.
23 El comienzo de la obra resume su contenido en una tesis: la “unidad del valor”. D,
R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011, p. 1.
24 D, R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2011,
pp. 90-91.
25 Ibídem.
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Cuando leemos que, según Atienza, existen casos trágicos en los que el
sistema no contiene ninguna respuesta jurídicamente satisfactoria, podría-
mos preguntarnos si no está incurriendo en escepticismo interno. Admite
que, en estos casos, existe una respuesta que, desde el punto de vista de la
razón práctica, es demostrablemente mejor o menos inaceptable que la otra,
aunque solo sea como resultado del principio de mal menor. Sin embargo,
sigue siendo cierto que cualquiera de las dos respuestas posibles supondrá
la consumación de una grave injusticia, lo que identica con el sacricio
“de algún elemento esencial de un valor”26. En otras palabras, sigue siendo
cierto que no hay una respuesta moralmente correcta. La idea de Atienza de
los casos trágicos coincide esencialmente con la de I. Berlin: en ocasiones,
sabemos que ninguna respuesta es correcta porque, hagamos lo que hagamos,
no podemos evitar una “pérdida moral irredimible”27.
Existen algunas cuestiones sobre las que Atienza ofrece una respuesta
fragmentaria y no siempre coincidente. Por ejemplo, en relación con la
génesis de los casos trágicos, arma a veces que el origen se halla en que
nuestras sociedades son injustas28; otras, la génesis se ubica en las condiciones
empíricas y ontológicas de la vida y la existencia humana, que, como acepta
26 A, M., “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los
casos trágicos”, Isonomía, N° 6, 1997, p. 15.
27 “Si, como creo, los nes que persiguen los seres humanos son muchos y no todos
compatibles entre sí, entonces la posibilidad de conicto —y de tragedia— no podrá
ser nunca eliminada por completo de la vida humana, ni en lo personal ni en lo
social”. B, I., “Two Concepts of Liberty”, Four Essays on Liberty, e Oxford
U. P., Oxford, 2004, p. 212. “Si dos pretensiones moralmente aceptables colisionan,
entonces estamos ante una situación trágica, y Hegel acertó al decir que la esencia de
la tragedia es el choque entre lo correcto y lo correcto”. Ob. cit., p. 110. ”Debemos
elegir; y al elegir una cosa, perdemos otra, quizás de modo irremediable”. B,
I., e Crooked Timber of the Mankind, Pimlico, London, 2003, p. 201. En Berlin
también hallamos una teoría de los casos trágicos ubicada no en el irracionalismo,
sino en el objetivismo moral, de ahí la conanza en que, pese a la inevitabilidad de
estos casos, sea posible establecer preferencias racionales: B, I., e Crooked
Timber of the Mankind, Pimlico, London, 2003, p. 7. La relación entre Berlin y
Atienza que ahora establecemos se ceñiría al modo de denir los casos trágicos,
no a otras tesis morales de Berlin, como pueda ser la tesis pluralista o la tesis de la
inconmensurabilidad de los valores.
28 A, M., Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 813.
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287
de Unamuno, es también tragedia y contradicción29. Dada su cercanía con
el perl de Berlin, hubiera sido interesante que se pronunciara sobre si la
génesis del conicto se halla en los valores mismos, y si reconoce que pue-
dan ser inconmensurables en algún nivel. No creo, sin embargo, que tenga
sentido profundizar en este análisis, porque Atienza no parece interesado
en construir una teoría elaborada sobre casos trágicos, sino, simplemente,
en declarar su existencia. Por ello, más vale centrarnos en el escenario prác-
tico que presupone: hablamos de jueces obligados a fallar, que ponderan
principios o valores constitucionales básicos, y descubren que aprobar una
regla de decisión inspirada en alguno de ellos supondrá necesariamente
una vulneración grave o esencial del otro y, por tanto, la consumación de
una injusticia.
La propensión a la tragedia de nuestros principios es negada resuelta-
mente por Dworkin: nuestra situación, dice, no es la de Abraham, y “no
estamos sujetos a dos poderes soberanos”, es decir, a dos valores que nos
impongan obligaciones contrarias. “Lejos de ello, estamos relacionados con
cada una de las posiciones rivales por argumentos que, de ser nalmente
aceptados como vinculantes, nos liberarían del atractivo que sentimos por
el otro”30. Si el sistema y su conjunto de razones disponen que el caso está
regulado por un determinado principio, podemos desvincularlo del ámbi-
to de validez del otro. Dado que buscamos en todo momento un sistema
integrado y unicado de principios, elegiremos aquella teoría moral y
política que sea capaz de equilibrar ambos valores, y de interpretar el pri-
mer principio sin menoscabar el segundo. Para Dworkin, buena parte del
problema procede de nuestra resistencia a entender que “el valor es uno”
o, más modestamente, que los valores no son independientes entre sí, sino
29 A, M., “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre
los casos trágicos”, Isonomía, N° 6, 1997, p. 27. Por eso juzga inevitable hacer un
espacio en la mentalidad jurídica para “el sentimiento de lo trágico”. A, M.,
Ob. Cit., p. 8.
30 D, R., Justice in Robes, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 2006, p.
37; D, R., Justice for Hedgehogs, e Harvard U. P., Cambridge (Mass.),
2011, pp. 118-119. Dworkin se cuida de precisar que hablamos de conictos entre
valores genuinos, no entre nes o aspiraciones políticas (lo que denomina desiderata).
Estos solo indican que, por las limitaciones naturales, no podemos tenerlo todo:
no podemos costearnos todo lo que queremos en sanidad, educación, defensa, etc.
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
288
interdenibles y mutuamente recurrentes. No hay tanto dilemas prácticos
como desafíos a nuestra inteligencia para poner en orden la red valorativa
mediante deniciones, teorías e interpretaciones adecuadas de los mismos.
¿Cuál de las dos posiciones es correcta? Antes de responder, conviene
advertir que este interrogante puede formularse de otro modo. Es obvio que,
como se ha armado, los sistemas de reglas empíricamente positivizados
adolecen de lagunas y antinomias. Sin embargo, los autores que podemos
llamar constitucionalistas coinciden en armar que el sistema jurídico reposa
sobre un sistema de principios o de valores sobre la moral o la justicia. Por
eso, en lo que se reere a este sistema de principios y valores, ¿podemos
armar que también contiene lagunas y contradicciones o que posee siempre
una respuesta correcta para cada caso? Creo que hay razones para aprobar
la segunda alternativa.
En primer lugar, no es explicable por qué debemos apresurarnos a
concluir denitivamente que no hay respuesta en lugar de adoptar un
juicio más prudente de “todavía” no hay respuesta. La reconstrucción del
sistema de principios morales es un work in progress que, probablemente, no
concluirá nunca; ello indica el carácter empíricamente limitado de nuestras
fuerzas intelectuales, pero no nos permite sancionar conclusiones sobre la
naturaleza intrínseca de nuestros valores. No es imposible en ningún caso
que, como sugiere Dworkin, unos jueces imaginativos que interpreten
un sistema de principios extenso y exible descubran razones a favor
de un principio o regla de decisión, y muestren que el derecho sitúa el
caso bajo su ámbito31.
En segundo lugar, la preferencia por la segunda alternativa se justica
no en función de alguna teoría metaética o metafísica, sino por su mayor
capacidad para describir de un modo realista nuestras prácticas morales y
jurídicas. El argumento puede resumirse así: si somos agentes morales res-
ponsables, y queremos que los valores guíen nuestra conducta, presuponemos
ya esta segunda alternativa. La práctica jurídica se caracteriza por ser una
práctica moral e intrínsecamente argumentativa, de modo que hemos de
movilizar razones sustentadas por principios para respaldar cualquiera de
las tesis jurídicas esgrimidas, incluidas las que resuelvan estos casos. Ahora
31 Véase D, R., Justice in Robes, e Harvard U. P., Cambridge (Mass), 2006,
p. 63.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
289
bien, por las razones apuntadas al comienzo de esta sección, no podemos
movilizar razones morales sin presumir un sistema unicado de valores y de
principios: decir “valor” es decir razones y justicaciones, y éstas solo pueden
provenir de otros valores que se refuercen recíprocamente y compongan un
orden unitario. Suponer lo contrario, aun en casos excepcionales, niega la
posibilidad de que el sistema represente una fuente de justicación adecuada
en todos los casos futuros. Por último, este argumento no es tan abstracto
como puede parecer, sino que es observable en la práctica jurídica como
intuición ampliamente compartida: creo que Dworkin acierta al recordarnos
que “la suposición de que una parte puede tener razón y la otra no está
arraigada en nuestros hábitos de pensamiento a un nivel tan profundo que
no puede negarse sin incoherencia, al margen de cuan escépticos o tibios
queramos mostrarnos en este asunto”32.
Por supuesto, hallar razones adicionales que renen y ordenen los
valores y muestren que el caso está sometido a un principio y no a otro no
va a diluir los daños vitales que la parte perdedora pueda sufrir, tal y como
ocurre en los ejemplos de Atienza de supuestos casos trágicos y en muchos
otros: la tesis sobre los valores que defendemos es compatible con otra tesis
todo lo trágica que se quiera sobre el mundo de los hechos.
Por último, la tesis de Atienza conduce a algunos resultados insatisfac-
torios. De ser cierta su denición de “caso trágico” —situación en la que
cualquiera de las dos opciones implica vulnerar gravemente alguno de los
dos valores en disputa—, creo que los casos trágicos no serían tan raros y
excepcionales. Sucede en muchos casos difíciles que, ex ante, podemos juzgar
las consecuencias de un modo semejante: como violaciones graves de cual-
quiera de los dos valores en juego. Por ejemplo, muchos de los supuestos de
discriminación positiva son susceptibles de una lectura o una interpretación
trágica: en el famoso caso De Funis comentado por Dworkin, es posible
aferrarse al hecho de que, de haber sido De Funis afroamericano y no judío,
habría logrado ser admitido en la Facultad de Medicina33, y que se le ha
discriminado por razón de raza. Los abogados del político cuya indelidad
32 D, R., Taking Rights Seriously, Harvard U. P., Cambridge (Mass), 1985, p.
209.
33 Ídem, pp. 226 y ss.
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
290
haya asaltado las portadas del tabloide sostendrán en su demanda que, de
no prosperar ésta, su derecho a la intimidad o la privacidad resultará inin-
teligible. Compartiendo con Atienza el pesar que maniesta por muchas
expulsiones de extranjeros, es dudoso que éstas representen un ataque a la
dignidad humana en un porcentaje superior al que sufren los valores su-
puestamente desplazados en los casos anteriores. Y, si es cierto que los casos
trágicos no son infrecuentes, resultará mucho más difícil reconocer lógica
y justicación recíproca entre las normas del sistema; en realidad, resultará
difícil hablar de orden o de sistema alguno. A menor escala, en casi todos los
casos difíciles sería constatable un elemento de tragedia o, cuan do menos,
un residuo moral no satisfecho: si interpretamos que los dos valores o
principios rigen el caso y aplicamos solo uno de ellos, ocasionamos un
disvalor en relación con el principio no aplicado. Este disvalor puede ser
minimizado, pero existe, y consistirá en una demanda moral legítima,
pero insatisfecha.
Ahora bien, en este argumento sobre la previsible frecuencia de los
casos trágicos, lo sensato sería señalar que hay un malentendido en su
descripción bien explícito en los ejemplos propuestos. Los casos anteriores
parecen abocarnos a una pérdida moral cuantiosa porque la descripción
que hemos formulado convoca a dos principios válidos simultáneamente
en su resolución; sin embargo, ello es solo una apariencia a priori, ex ante
o prima facie: tras investigar, descubriremos cuál es el principio y la regla
de decisión que realmente regulan el caso, y juzgaremos inexacto sostener
que su aplicación implica una vulneración del principio rival. Pero éste es
justamente el malentendido que, a mi juicio, puede extenderse a todos los
supuestos casos trágicos: denirlos como trágicos supone presumir que es-
tamos ante conictos que enfrentan a dos principios válidos y obligatorios
para dicho caso, y ésta es una presunción falsa.
De este modo, lo que descubrimos al analizar el reconocimiento de casos
trágicos es un problema de más calado: una concepción muy particular de
los conictos o competencias entre principios y el tipo de operaciones que se
desarrollan para su solución. En síntesis, no podemos entender del todo los
problemas que genera la tesis 3 sobre argumentación sin pasar revista a los
que rodean a la tesis 8: problemas relativos a la ponderación de principios,
a los que pasaré revista ahora.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
291
III. CONFLICTOS O COMPETENCIAS ENTRE PRINCIPIOS: EN TOR-
NO A LA PONDERACIÓN
Dentro de las teorías principialistas, creo que pueden distinguirse dos
formas distintas de interpretar las argumentaciones con las que tratamos de
resolver los conictos o competencias entre principios. La primera responde
mayormente a la posición de Alexy, mientras que la segunda se aproxima a
la de Dworkin. Englobaré al primer grupo de tesis bajo la etiqueta “teorías
del peso”, y al segundo bajo el rótulo “teorías de la coherencia”.
3.1. Teorías del peso
Para estas teorías, los principios entran frecuentemente en conicto, lo
que interpretamos como la concurrencia de varios principios obligatorios
prima facie para resolver el mismo caso. Estos conictos se solucionan me-
diante ponderaciones en las que tratamos de evaluar qué principio ostenta
un mayor peso en relación con las circunstancias particulares del caso, lo
que, habitualmente, equivale a elegir aquel principio con el que obtenemos
un mayor grado de satisfacción de los valores en juego.
Esta denición incorpora tres presunciones sobre los valores o prin-
cipios en disputa:
a) Los principios en conicto incorporan obligaciones exigibles ab
initio para el mismo caso; por eso asistimos a un verdadero conicto nor-
mativo. En efecto, si los principios son normas correctas, tienen derecho a
cobrarse desde el principio los efectos normativos que otorguemos a dicha
corrección; por ello generan obligaciones, si bien obligaciones que pueden
ser superadas por otras de más peso.
La idea se expresa en los debates que ha sostenido la literatura moral
en torno a cómo debemos interpretar la cláusula “prima facie”. Desde una
primera interpretación de esta cláusula, que Brink denomina concepción
“metafísica”, los principios generan obligaciones simultáneas, aunque sean
inconsistentes y no puedan satisfacerse todas ellas; además, se trata de obli-
gaciones inerradicables, es decir, no se anulan por el hecho de que, en un
caso particular, se vean superadas por otras34.
34 B, D. O., “Moral Conict and Its Structure”, en M, H. E. (ed.), Moral
Dilemmas and Moral eory, Oxford U. P., New York, 1996, pp. 103-104. Suscriben
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
292
También por esa razón, debemos admitir que los principios son nor-
mas esencialmente derrotables: es consubstancial a los principios entrar en
procesos de conicto por la generalidad y abstracción de sus ámbitos de
validez; y, en estos conictos tan habituales, sucederá que la obligación pa-
trocinada por uno de los principios ostentará un mayor peso que la otra. Es
frecuente así que los principios prescriban obligaciones “derrotadas”, es decir,
obligaciones válidas, exigibles, pero nalmente incumplidas o inaplicadas.
Además de los principios, también pueden derrotarse las reglas que
resuelven los conictos. En efecto, cuando se resuelven los conictos entre
principios, aplicamos una regla adscrita el princio ganador y cuyo supuesto
de hecho comprende las circunstancias del caso particular objeto de conicto.
Esta regla también puede ser derrotada. Es cierto que esta eventualidad ha
de comprenderse como excepcional: las reglas, a diferencia de los principios,
no son esencialmente derrotables; sin embargo, siempre será posible encon-
trar un caso que, además de las circunstancias comprendidas en el supuesto
de hecho de la regla, exhiba otra jurídicamente relevante y que convoque
principios de más peso, lo que se saldará con la inaplicación o “derrota” de
dicha regla en el nuevo caso35.
b) La elección entre uno u otro de los dos principios en conicto es
teleológica y casuista, porque atiende a los resultados morales obtenidos en
dicho caso particular ante la hipótesis de aplicar uno u otro principio. Las
elecciones son entre estados de cosas nales preferibles. Asumiendo que
todos los principios son obligatorios, debemos procurar satisfacerlos todos
o la mayoría de ellos y minimizar sus pérdidas en la mayor medida posible.
este punto de vista autores como R. Audi, J. Searle o B. Williams. He abordado
esta cuestión más extensamente en P B, J. M., “Normas jurídicas,
conictos y derrotas: entre reglas ad hoc y sub specie aeternitatis”, Analisi e Diritto,
Marcial Pons, Madrid, 2009.
35 La idea de que las conclusiones jurídicas se basan en la comparación del peso de
dos series de razones en conicto “conduce naturalmente a la derrotabilidad”.
P, H., “e ree Faces of Defeasibility in Law”, Ratio Iuris, N° 17, 2004,
p. 122. Para P, A. (On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989, pp.
80-81), no solo los principios, sino también las reglas son normas prima facie. Para
B, C. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª edición
corregida, CEPYC, 2007, p. 799), las reglas son simultáneamente prima facie y all
things considered.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
293
Por esa razón, si aplicamos un principio es porque obtenemos un grado de
satisfacción de su valor superior al que obtendrían los otros valores, y, en
segundo lugar, porque obtenemos una pérdida en el resto de valores inferior
a la que obtendríamos aplicando los demás principios. No es extraño así que
las teorías anes a este modelo se inspiren en fórmulas económicas, como
el óptimo de Pareto o el análisis coste-benecio36.
Si lo que medimos son consecuencias, éstas tendrán un carácter contex-
tual, y dependerán de las circunstancias particulares que exhiban los casos.
Un rasgo empírico singular puede, por sí solo, introducir diferencias muy
cuantiosas en la evaluación de consecuencias. Un rasgo empírico relevante
no es así exactamente el que convoque otras reglas, principios y valores del
sistema, sino, más especícamente, el que altere signicativamente las cifras
de costes y benecios.
c) Nuestros principios y valores no componen una red o un sistema
perfectamente coherente y equilibrado, de modo que cada principio disfrute
de un ámbito de validez no interferido. Lejos de ello, nuestros principios
colisionan en verdaderos conictos, no en meras competencias o concu-
rrencias. Este conictualismo deriva en una imagen penitencial de la moral:
dado que uno de los dos principios va a ser inaplicado, su obligación va ser
incumplida; la elección entre principios implica ocasionar o inigir una
pérdida moral, lo que debiera inspirarnos un cierto remordimiento37. No
36 No puedo analizar en profundidad el principio de proporcionalidad de Alexy,
y me reduzco a este sucedáneo de denición que, creo, no traiciona el espíritu
contenido en A, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993,
pp. 88 y ss. Sobre optimalidad paretiana, A, R., Derecho y razón práctica,
Fontamara, México, 2002, p. 37. Sobre coste-benecio: B, C., El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª edición corregida, CEPYC, 2007.
37 “Sostengo que el remordimiento es moralmente apropiado cada vez que una
obligación prima facie ha sido violada, con independencia de que fuese moralmente
permisible violarla”. P, P. M., “Prima Facie Obligations, Ceteris Paribus
Laws in Moral eory”, Ethics, N° 103, 1993, p. 509. Alexy es más reacio a reconocer
que el resultado de los principios es una pérdida moral, y, para ello, recurre a la
optimalidad paretiana: no hay normalmente una violación grave del principio
no aplicado, sino un equilibrio paretiano. Creo que, en el mejor de los casos, el
recurso a Pareto es exagerado: la optimalidad paretiana exige que “todos ganen”;
solo el subóptimo permite que “algunos ganen si nadie pierde”. Pero, además, la
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
294
hay una única respuesta jurídicamente correcta, sino una respuesta mejor,
o menos dañosa, y a veces ni eso38.
3.2. Teorías de la coherencia
Si consideramos que nuestro derecho se vertebra mediante una serie de
principios moralmente justicados, hemos de interpretar que éstos compo-
nen una red unida o integrada que se extiende a todas las normas del sistema.
De ese modo, lo que llamamos tareas de ponderación no consiste tanto en
medir cuál es el principio qué ostenta un mayor peso en un caso concreto,
sino en reconstruir o reotar cuál es la respuesta señalada por el sistema
para su solución. Las competencias entre principios son desafíos a nuestro
conocimiento moral sobre el ámbito de validez de los principios, sobre las
obligaciones concretas en que se traduce, y su solución no consiste en una
jerarquización de éstos en relación con el caso, sino en una acomodación
que muestre su orden o su ajuste recíproco.
a) Los principios en competencia son normas obligatorias prima facie
en el caso en cuestión. Ahora bien, esta cláusula “prima facie” no puede
ser interpretada en sentido “metafísico”, sino en un sentido “epistémico”.
Mediante la misma no armamos que el ámbito de validez de cada principio
en disputa contenga o incluya el caso conictivo y que, por esa razón, la
regla que impone su aplicación sea obligatoria ab initio para resolverlo; lo
que expresa dicha cláusula es que dudamos de ello, y por eso debemos abrir
una investigación que demuestre dicha obligatoriedad o la refute. No pode-
mos aseverar que cada principio es válido y obligatorio en el caso, porque
cuál sea el principio vinculante es precisamente el problema sub iudice en
idea de que “nadie pierde” se contradice con un principio de proporcionalidad que
atiende fundamentalmente al grado de disvalor o de vulneración del principio no
aplicado. Si reconocemos un conicto, reconocemos un grado inevitable de disvalor.
Recordemos, por último, que la optimalidad se reduce en algunas obras a los
subprincipios de necesidad e idoneidad: A, R., Epílogo a la teoría de los derechos
fundamentales, Fundacion Benecentia et Perita Iuris, Madrid, 2002, pp. 41 y 43.
38 Es lo que ocurre cuando las series de razones son “equipolentes o dilemáticas”.
A, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993, p. 133-134;
Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Fundacion Benecentia et Perita
Iuris, Madrid, 2002, p. 50.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
295
la controversia. Por ello, lo que hacemos es suponer dicha obligatoriedad
como hipótesis de trabajo, e investigar después las razones que respaldan a
cada una de las hipótesis. Concluida la investigación, descubriremos cuál
es el único principio obligatorio y vinculante39, cuál es la regla de decisión
que ha de resolver el caso, y descartaremos la obligatoriedad del principio
no aplicado.
Si armamos que el sistema contiene un solo principio y una sola
regla adscrita al mismo obligatoria para el caso, no puede aceptarse la idea
de que los principios sean esencialmente derrotables, y que las reglas, aun-
que excepcionalmente, también se hallen expuestas a dicho fenómeno. El
principio no aplicado se revela como un principio que nunca fue válido y
obligatorio para el caso, lo que hace inapropiado hablar de derrota alguna.
En el caso de las reglas, también es posible que éstas sean inaplicadas a par-
tir de alguna circunstancia imprevista exhibida por algún caso particular.
Ahora bien, si la circunstancia de este nuevo caso nos parece jurídicamente
relevante es porque nos ha desvelado el inujo de una razón (otra regla, un
principio, una razón moral subyacente) que nos había pasado inadvertida
cuando formulamos la regla. Esta razón modica el balance de razones
que hasta entonces sustentaba la regla. El resultado del nuevo esquema de
razones desvela que la regla original no es la voz con la que debía hablar
el sistema, que se trata de una expresión errónea del cuadro de razones
y principios fundamentales del orden jurídico, y que debe ser sustituida
por otra regla distinta. Pero, en ese caso, no podemos hablar de derrota
normativa. La derrota de una regla implica su continuidad en el sistema: es
derrotada porque es válida y obligatoria, aunque nalmente no aplicada en
algunos casos40. Para las teorías de la coherencia, no es esto lo que ocurre
en esta situación: a lo que asistimos es a la expulsión del sistema de la regla
anterior, y a su sustitución por otra regla distinta. En suma, las reglas no
son normas abiertas o prima facie, sino elencos cerrados de especicaciones
y excepciones41; sin embargo, los casos pueden revelarnos la falibilidad de
39 S, T., What We Owe to Each Other, Harvard U. P., Cambridge, pp. 56-57.
40 B , J. C., “Why Is Legal Reasoning Defeasible?”, Diritto & Questioni Pubbliche,
N° 2, 2002, p. 7.
41 Dworkin insiste en que en el supuesto de hecho de las reglas encontramos todas las
excepciones o paradigmas de no aplicación. D, R., Taking Rights Seriously,
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
296
nuestro conocimiento a la hora de reconstruir las razones del sistema, y la
necesidad de corregir el error sustituyendo dicha regla por otra
b) El criterio decisivo a la hora de resolver el caso no es la medición que
arrojen los estados nales ante la hipótesis de aplicar uno u otro principio,
sino la mayor o menor coherencia normativa que propicie cada una de las
soluciones desde el punto de vista de la totalidad del sistema jurídico. De
ese modo, la regla de decisión amparada por cada principio será interrogada
principalmente por otros factores como su mayor o menor interrelación con
otras normas o la mayor o menor unidad y cohesión que otorgue al resto
de elementos del sistema.
Eso supone que la elección no es tan circunstancial ni tan relativa o
dependiente de las circunstancias particulares y los rasgos empíricos de cada
caso concreto. El ámbito de la investigación no es casuista, y obliga a posar
la mirada sobre el sistema en su conjunto.
c) También se rechaza la interpretación conictualista y penitencial
de las rivalidades entre principios: todas las cosas consideradas, no hay
tanto conicto como competencia, y la decisión que se tome no puede ser
moralmente descrita como la irremediable comisión de un mal o de una
injusticia contraria a derecho.
¿Dónde se sitúa la teoría de Atienza de acuerdo con estos ejes de re-
ferencia? ¿Suscribe una teoría del peso más o menos cercana a la de Alexy
o se sitúa más bien en la órbita de Dworkin y las teorías de la coherencia?
Algunos de los argumentos más conocidos de la obra de Atienza cues-
tionan algunas de las tesis idiosincrásicas de lo que he llamado “teorías del
peso”. Es el caso de la crítica a la comprensión alexiana de los principios
como mandatos de optimización. Para Atienza y Ruiz Manero, debemos
distinguir entre “políticas” y “principios en sentido estricto”: las primeras
sí pueden comprenderse como mandatos de optimización; los segundos,
precisamente los más importantes del sistema, son mandatos de todo o
nada, de modo que o se cumplen o se incumplen en su totalidad42. Si los
Harvard U. P., Cambridge (Mass), 1985, pp. 76-77.
42 A, M. y R M, J., 1991: 108 y ss. Tanto los principios en sentido
estricto como las reglas se caracterizan por no admitir “modalidades graduables
de cumplimiento”. A, M. y R M, J., “Objeciones de principio:
respuesta a Aleksander Peczenik y Luis Prieto Sanchís”, Doxa, N° 12, 1992, p. 351.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
297
principios son mandatos de todo o nada, la tesis b) que adjudicamos a las
teorías del peso se ve seriamente comprometida, porque ya no es posible
resolver los conictos atendiendo a grados de cumplimiento o estados de
cosas nales en dicho caso. En efecto, parece poco respetuoso con el valor
de la vida o la libertad de expresión someterlos a una suerte de “balanzas
de cocina”43, medir o puntuar su peso y condicionar su aplicación a que el
estado de cosas resultante sea más satisfactorio: “no salvar una vida no es ni
la mitad ni el doble de malo que incumplir una promesa”44. Si solo uno de
los dos principios en disputa puede ser cumplido, lo lógico sería suponer
también que solo uno de ellos es válido y obligatorio en dicho caso, y el
problema consistiría en mostrar por qué el sistema jurídico y su conjunto
de normas señala a dicho principio como competente.
Sin embargo, creo que Atienza permanece demasiado inuido por la des-
cripción alexiana y el principio de proporcionalidad45, y por ello sostiene que:
a) Los dos principios en disputa son válidos en dicho caso, y las obliga-
ciones que establecen son ab initio. Por ello, el principio nalmente
inaplicado es derrotado. Atienza conrma esta tesis en su reconoci-
miento reiterado de la derrotabilidad de las normas del sistema jurídico.
Por supuesto, la derrota normativa afecta a normas válidas que generan
obligaciones exigibles, no a meras hipótesis descartables tras la investi-
gación. Por esa razón, si Atienza reconoce que el principio no aplicado
se derrota, reconoce también que este era obligatorio ab initio.
Y, en efecto, Atienza reconoce el carácter derrotable de principios y de
reglas, hasta el punto de hablar del carácter “institucionalizado” de la
derrotabilidad en el derecho46. Los principios quedan derrotados cada
43 La expresión es de D, J., Ethics without Principles, Clarendon, Oxford, 2004,
p. 105.
44 H, B., e Practice of Moral Judgment, Harvard U.P., Cambridge, 1993, p. 155.
45 “Las tesis de fondo que sostiene Alexy sobre la ponderación son básicamente
acertadas”, dice poco antes de juzgar su propia teoría y la de Alexy como “bastante
similares a efectos prácticos”. A, M., “A vueltas con la ponderación”, Anales
de la Cátedra Francisco Suárez, N° 44, 2010, p. 50.
46 A, M. y R M, J., “Rules, Principles and Defeasibility”, en F,
J. y R, G. (eds.), e Logic of Legal Requirements, Oxford U. P., Oxford, 2013,
p. 253.
JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO
298
vez que son superados en cada conicto por el principio rival; por este
motivo, Atienza arma que los principios “se presentan directamente
como enunciados derrotables, como razones no perentorias”. Las reglas,
por el contrario, son razones perentorias; sin embargo, ello no excluye
la posibilidad de que sean derrotadas: simplemente, las reglas oponen
una mayor resistencia, porque a su favor juegan los principios formales
o institucionales que nos mueven a seguir las reglas, y les otorgan prioridad
normativa; pero, si los principios que juegan en contra de una regla superan
a los que la respaldan, la regla se verá derrotada, y será sustituida por la
regla de decisión patrocinada por el principio contrario a la misma. En
suma, las reglas están sujetas a una lista abierta de excepciones que pueden
derrotarlas, aunque la posibilidad se antoje como infrecuente por el
respaldo de los principios formales o institucionales47.
b) Si uno de los dos principios —o conjuntos de principios— derrota
al otro, es porque “tiene mayor peso”48. Fiel a la fórmula alexiana de
la proporcionalidad, las evaluaciones de principios en competencia
consisten en ponderaciones del peso que podemos adjudicar a cada
principio en dicho caso particular. A su juicio, la ponderación puede
resumirse en el principio “los benecios deben superar a las pérdidas”49.
Ello implica que las ponderaciones se resuelven mediante una consi-
deración pragmática o teleológica de cada caso; esta consideración nos
exige atender a los efectos morales, al valor y al disvalor que ocasionaría
la aplicación de cada principio. En realidad, las ponderaciones de
principios y su frecuencia ponen de relieve que debemos adoptar una
mentalidad jurídica diferente a la hoy hegemónica, y que podemos
entender como prospectiva o pragmática: el derecho es un sistema de
47 A, M. y R M, J., “Rules, Principles and Defeasibility”, en F,
J. y R, G. (eds.), e Logic of Legal Requirements, Oxford U. P., Oxford, 2013, p.
250. Véase también A, M., “Ponderación y sentido común jurídico”, 2016,
p. 3. Disponible en:
comun.pdf?noCache=1415615082659>.
48 A, M., Ob. cit., 2016, p. 6.
49 A, M., “A vueltas con la ponderación”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez,
N° 44, 2010, p. 50.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
299
normas, pero, más importante aún, es una empresa en la que lo que
cuenta es conseguir una serie de nes y de valores sociales50.
c) Las ponderaciones sopesan verdaderos conictos entre principios. Si
las obligaciones derrotadas eran vinculantes desde el principio, hemos
de concluir que éstas son inerradicables y que, por tanto, permanecen
incluso después de haber sido derrotadas. Por esta razón, las decisiones
que resuelven las ponderaciones ocasionan disvalores, y, con ello, deberían
propiciar un sentido de pérdida moral. En los casos trágicos, estas pérdidas
afectan al contenido esencial de valores importantes, y justican por ello
una actitud penitencial o, cuando menos, que los jueces sientan o lamenten
las injusticias que, por inevitables que sean, inigen y consuman.
A mi juicio, el modelo representado por las teorías del peso no marca
la dirección correcta. Más en concreto, su punto de vista sobre nuestros
principios y valores no reconstruye adecuadamente nuestra forma de inter-
pretar la práctica jurídica.
Si presumimos que los principios en disputa generan obligaciones
válidas ab initio para el caso en cuestión, sostenemos que el sistema jurí-
dico reconoce derechos válidos, obligatorios, exigibles, pero nalmente no
protegidos por el juez. Creo que se trata de una presunción paradójica. El
enunciado “en nombre del derecho español le condeno a x, si bien admito
la validez de sus argumentos” es destructivo para todo aquel que quiera
referirse al derecho como un orden mínimamente cohesionado. Aunque
se reputen de débiles o de insucientes, incumplimos obligaciones que
seguirían vigentes51. Si, además, recordamos el carácter habitual y frecuente
de los conictos de principios, comprenderemos que las teorías del peso
incorporen una imagen del derecho disgregada y que no satisface las intui-
ciones de unidad o de integridad que lo informan52.
50 A, M., Ob. cit., 2016, p. 12.
51 Por eso se ha armado que el modelo de la ponderación deja intactos los conictos.
R, H. S., “Specifying Norms as a Way to Resolve Concrete Ethical
Problems”, Philosophy and Public Aairs, N° 19, 1990, p. 308.
52 No es extraño que, para M, F. (Juristiche Methodik, Dunker & Humblot,
Berlin, 1989, p. 64 y ss.), la teoría de Alexy arriesgue la unidad de la Constitución.
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Las consecuencias son igualmente paradójicas si, tras reconocer que
las obligaciones en competencia eran simultáneamente válidas ab initio,
concluimos que, tras la ponderación, las normas que las contienen han sido
derrotadas. Atienza en particular establece aquí un matiz: los principios son
normas vocacionalmente derrotables porque no son perentorias, mientras
que las reglas lo son solo excepcionalmente atendiendo a su carácter peren-
torio. Sin embargo, en el caso de los principios, parece contradictorio que
una guía directiva y prescriptiva de la conducta humana, expresión de un
valor importante y merecedora por tanto de vigor normativo, posea al mismo
tiempo una vocación de este tipo; por el lado de las reglas, si armamos su
carácter perentorio y categórico, difícilmente se comprende que armemos
su carácter derrotable, aunque sea en situaciones excepcionales.
El reconocimiento de la derrotabilidad de principios y r eglas inco rpora
otro problema muy considerable, y es que debilita de forma preocupante
el frente que las teorías principialistas tienen abierto por el ataque del par-
ticularismo. En el fondo, la tesis nuclear del particularismo es que nuestro
derecho es solo en apariencia un sistema de normas: en realidad, consiste
en una colección de juicios sobre casos particulares. Si las supuestas normas
de nuestro derecho lo son solo en apariencia es, según el particularismo, por su
condición derrotable: si la aplicación de la consecuencia jurídica de las reglas,
las normas de aplicación supuestamente más seguras, está sujeta a una lista de
excepciones abierta e innumerable a priori, entonces no podemos interpre-
tarlas como la imputación necesaria de dicha consecuencia a su supuesto de
hecho. Para muchos positivistas, esto es exactamente lo que sucedería con los
sistemas jurídicos si estos obedecieran la concepción que los autores llamados
principialistas o constitucionalistas deenden de ellos. Para los principialistas, las
reglas son en realidad expresiones o concreciones de principios: muchas veces,
son la conclusión de un proceso de ponderación, y la regla de decisión del
caso es la concreción de un principio de acuerdo con las circunstancias
particulares de dicho caso. El problema es que, andando el tiempo, la
regla puede entrar en conicto con otros principios convocados por un
caso idéntico al anterior, pero que añade otras circunstancias relevantes.
Nos encontramos así con un conicto entre los principios que respaldan
dicha regla y los que juegan en contra de la misma. El conicto puede
derivar en la derrota de la regla. El resultado es que, tomando la imagen
de J. C. Bayón, la derrotabilidad de los principios se introduce como un
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
301
caballo de Troya dentro de la muralla de las reglas53, y que cualquier
sistema concebido como un orden de principios debiera ser interpretado
como una suma de decisiones particulares y casuistas54.
Desde mi punto de vista, sostener que los principios son habitualmente
derrotados y que las reglas están sujetas a una lista abierta de excepciones
no es el mejor modo de exculpar al modelo constitucionalista de estas acu-
saciones. Por supuesto, ni Atienza ni Alexy aceptan que de sus teorías se
desprendan consecuencias particularistas: desde su punto de vista, las ponde-
raciones de principios se resuelven mediante reglas perentorias que imputan
necesariamente una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho compuesto
por las circunstancias relevantes del caso juzgado, y la consecuencia deberá
ser reproducida cada vez que un nuevo caso exhiba dichas circunstancias55.
Admiten que habrá casos que añadan circunstancias y convoquen principios
que puedan derrotar dicha regla, pero de un modo demasiado excepcional
como para que la normatividad del derecho se resienta: los principios forma-
les o institucionales siempre jugarán a favor de la prioridad de la regla frente
a las razones subyacentes, y convertirán las derrotas de reglas en episodios
muy infrecuentes. Sin embargo, más importante que la mayor o menor
frecuencia de estos fenómenos es el verdadero estatus normativo de las reglas
que resuelven estas ponderaciones; y, tal y como se han descrito, su carácter
supuestamente perentorio se ve desmentido a renglón seguido cuando se
arma que pueden verse desplazadas por otro tipo de razones. En rigor, no
53 B , J. C., La normatividad del Derecho¸CEC, Madrid, 1991, pp. 360 y ss.
54 Hay particularismo cada vez que hay balance de razones, arma S, F., Las
reglas en juego, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 77, nota 1. Véase también R,
C., “Razones jurídicas. Respuesta a Caracciolo, Celano y Moreso”, Doxa Discusiones,
N° 5, 2005, p. 159.
55 “Bien entendida, bien llevada a la práctica, la ponderación no es un mecanismo
casuístico, arbitrario. Quien pondera ha de tener la pretensión de que las soluciones
que va congurando servirán como pauta para el futuro”. A, M., “Algunas
tesis sobre el razonamiento judicial”, en A, Josep, y G, Pedro (eds.),
Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra
Editores, Lima, 2017, tesis 8. A, R. (Teoría de los derechos fundamentales,
Madrid, CEC, 1993, p. 167), por su parte, arma que de las ponderaciones se
derivan reglas, no decisiones particulares, y añade que “la ponderación en el caso
particular y la universabilidad no son incompatibles”.
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se aprecia diferencia normativa entre reglas y principios en lo que se reere
a su derrotabilidad y su condición prima facie; la única diferencia es que las
reglas disfrutan de una cierta ventaja cuantitativa otorgada por los principios
formales e institucionales, pero reglas y principios comparten la necesidad
de competir y de exhibir un mayor peso en función de las circunstancias de
cada caso. En suma, Atienza y Alexy se ven en mayor dicultad que otros
autores para refutar las tesis particularistas56.
Por último, las tesis de Atienza contienen un indicio de aproximación
a la órbita de Alexy de carácter más genérico y que subyace a todo el plan-
teamiento anterior: el papel secundario que conceden a la coherencia a la
hora de resolver los problemas del razonamiento jurídico. En su penúltima
tesis sobre argumentación, la coherencia es un criterio de racionalidad
práctica entre otros varios como la universalidad, la adecuación de las con-
secuencias, la moral social, la moral crítica y la razonabilidad; se supone
que todos ellos habrán de ser ponderados y combinados cada vez que el
intérprete o el aplicador se enfrente con casos difíciles57. Atienza tacha de
imprecisas a las teorías de la coherencia, y no encuentra en ellas un crite-
rio capaz de determinar en cada situación cuál es la regla más coherente
o concordante con el sistema jurídico58. Alexy formula esta idea con más
contundencia en su entrevista con Atienza, cuando arma que, en realidad,
el razonamiento coherentista depende de una ponderación59: quien quiera
56 No es extraño que la teoría de Alexy haya sido clasicada como “particularismo
débil” por M, G., “Note sulla teoria del bilanciamento di Robert Alexy”,
Diritto & Questioni Pubbliche, N° 2, 2002, pp. 52 y ss. En el mismo sentido, véase
M, J. J., “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Robert Alexy, Derechos
sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 24.
57 Bajo esta distinción entre coherencia y otros principios substantivos subyace una
comprensión puramente formal de la coherencia que puede rastrearse en la obra
de MC, N. (por ejemplo en Rethoric and the Rule of Law, Oxford U.P.,
Oxford, 2005, pp. 201 y ss.).
58 Estas teorías no aportan una unidad de medida universalmente aplicable, dice
en“Rules, Principles and Defeasibility”, en F, J. y R, G. (eds.), e Logic
of Legal Requirements, Oxford U.P., Oxford, 2013, p. 544.
59 A, Manuel, “Entrevista a Robert Alexy”, Doxa, N° 24, 2001, pp. 671-687.
El contexto en el que maniesta estas opiniones es la muy dudosa teoría de los
principios de J. Habermas, un contexto que no puedo abordar aquí.
COORDENADAS PARA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
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aplicar la coherencia termina enfrentándose con una pluralidad de valores
distintos, y, para resolver el conicto, no hay otra salida que puntuar cada
uno de ellos y elegir el que ostente mayor peso. Por supuesto, cualquier
opinión comparativa entre coherencia y ponderación depende de cuál es el
sentido exacto que atribuyamos a este segundo concepto. Si “ponderación”
expresa genéricamente el razonamiento que desarrollamos para poner en
orden una serie de principios en competencia, en ese caso el razonamiento
coherentista es también ponderación. Pero, seguramente, Alexy se reere a
un sentido más estricto de ponderación, más vinculado a su principio de
proporcionalidad y a la necesidad de examinar la magnitud del peso obte-
nido por cada principio de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Sin
embargo, los argumentos ya expresados indican que, cuando nos las vemos
con una serie de principios en disputa que, para nosotros, expresan algo
valioso, razonar una respuesta implica convocar otros principios y razones,
y demostrar que dicha respuesta es la que permite insertarlos dentro de un
orden comprehensivo en el que queden mutuamente explicados y reforza-
dos. No es así extraño que un autor como Peczenik, en su último período,
se distanciara de Alexy en este punto, y declarara que la coherencia es en
realidad el metaprincipio, el criterio que explica y comprende nuestros
razonamientos en torno a los valores fundamentales del sistema jurídico60.
60 “A mi juicio, la corrección procede de la coherencia”. P, A., “Certainty or
Coherence?”, en K, W. et al (eds.), e Reasonable as Rational?, Duncker
and Humblot, Berlín, 2000, p. 158.
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