Convergencias y divergencias del derecho de incumplimiento del Código Civil alemán con los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y otros textos internacionales
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann - José Maximiliano Rivera Restrepo |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile - Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile |
| Páginas | 361-403 |
Convergencias y divergencias del derecho
de incumplimiento del Código Civil alemán
con los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos y otros textos internacionales
Convergences and Divergences of the Law of Non-
Compliance of the German Civil Code with the Principles
of European Law of Contracts and Other International
Texts
RODRIGO BARCIA LEHMANN*
Universidad Finis Terrae
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO**
Universidad San Sebastián
Resumen: En la presente investigación se pretende revisar críticamente
la reforma del derecho alemán de las obligaciones de 2002, estableciendo
las principales implicancias de la misma y su relevancia dentro del proceso
de unificación del derecho europeo de las obligaciones y contratos, y
especialmente del denominado soft law.
Palabras clave: derecho de remedios, reforma alemana de las obligaciones,
BGB, imposibilidad de cumplimiento, resolución, indemnización de perjuicios
Abstract: The aim of the proposed investigation is to revise critically the
German reform of the obligations (2002), establishing its main implications
and relevance within the process of unification of European Law obligations
and contracts, and especially of the so-called soft law.
Key words: law of remedies, German reform of obligations, BGB, failure to
comply, resolution, compensation of damages
N° 81, 2018
diciembre-mayo
pp.361-403
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.012
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile; MBA Economía y Dirección
Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid; European Master in Law and
Economics, Complutense y Hamburg Universität. Tiene varios diplomados en economía y educación;
doctor en Derecho Privado. Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Finis Terrae.
Código ORCID: 0000-0003-1021-446X. Correo electrónico: rbarcia@uft.cl
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, con
mención en Derecho Privado por la Universidad de Chile. Máster Universitario en Derecho Privado
por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense
de Madrid. Diplomado en Docencia Universitaria, Universidad Gabriela Mistral. Notario Público,
conservador de Bienes Raíces, de Comercio, Minas y Archivero judicial suplente de Tocopilla.
Profesor de Derecho Civil en la Universidad San Sebastián (Chile). Profesor de Derecho de la
Infancia, Universidad de Granada.
Código ORCID: 0000-0003-0422-8494. Correo electrónico: jrivera_lex@hotmail.com
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Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO
Y SU EXCLUSIÓN. II.1. DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.
II.1.1. IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA E IMPOSIBILIDAD ECONÓMICA.
II.1.2. EL PROBLEMA DE LA IMPOSIBILIDAD SUBJETIVA.
II.1.3. IMPOSIBILIDAD MORAL. II.1.4. CONSECUENCIAS DE LA IMPOSIBILIDAD
EN LOS CONTRATOS BILATERALES. II.1.5. COMENTARIOS AL § 313 BGB
STÖRUNG DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE SOBRE ALTERACIÓN DE LA BASE
DEL NEGOCIO JURÍDICO.- II.1.6. IMPOSIBILIDAD IMPUTABLE AL DEUDOR.
II.1.7. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO Y LA IMPOSIBILIDAD CUALITATIVA.
II.1.8. DIVERGENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL BGB Y EL SOFT LAW. III. EL
INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR SE FUNDAN EN LA
NOCIÓN DE VIOLACIÓN DE UN DEBER. III.1. LOS DEBERES QUE IMPLICA LA
OBLIGACIÓN § 241 BGB. III.1.1. ANÁLISIS DEL § 280 BGB COMO INFRACCIÓN
A DEBERES ESTATUTARIOS CONTRACTUALES DE CONDUCTA. III.1.2. LA
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CUYO FUNDAMENTO ES LA MORA
§§ 286288 BGB.- III.1.3. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
COMO REEMPLAZO DE LA PRESTACIÓN. IV. PARALELO ENTRE EL BGB, EL
DERECHO COMUNITARIO Y TEXTOS INTERNACIONALES. IV.1. COINCIDENCIAS
ENTRE EL BGB, EL DERECHO COMUNITARIO Y TEXTOS INTERNACIONALES.
IV.2. DIVERGENCIAS DEL BGB Y EL SOFT LAW. IV.2.1. LA VIOLACIÓN DE UN
DEBER COMO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INFRACCIÓN A DEBERES
ESTATUTARIOS. IV.2.2. MANTENCIÓN DE LA CULPA COMO FUNDAMENTO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL DEUDOR. V. DE LA RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO. V.1. ALGUNAS NOTAS DOCTRINALES E HISTÓRICAS DE LA
REFORMA. V.2. ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO POR PARTE
DEL DEUDOR, EL ACREEDOR QUEDA LIBERADO DE SU DEBER DE CUMPLIR.
V.3. CLASES DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. V.4. FORMAS DE RESTITUCIÓN.
V.5. COMPARACIÓN CON LAS REGLAS DEL SOFT LAW.- VI. BREVES
CONCLUSIONES. VI.1. ASPECTOS GENERALES. VI.2. ASPECTOS ESPECÍFICOS.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo analiza la reforma alemana del derecho de las
obligaciones para confrontarlo con lo que nos permitimos denominar
el derecho tradicional de los contratos, fuertemente influenciado por el
pacta sunt servanda y el derecho moderno de los contratos. Este último
derecho se desarrolla desde los trabajos de los pandectistas, a raíz de la
hasta lo que se suele denominar soft law, pasando por la promulgación
del Código Civil de Alemania en 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch; en
adelante, BGB) a raíz de la unificación de Alemania. En la actualidad,
el proceso de unificación y armonización del derecho europeo
de obligaciones y contratos gestó, doctrinariamente, lo que se ha
denominado soft law. Esto es, aquel conjunto de recomendaciones que,
no siendo obligatorias para los Estados que conforman la Unión Europea,
tienen el valor de autoridad del organismo que las creó y sirven para
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
DEL DERECHO DE
INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
ALEMÁN CON LOS
PRINCIPIOS DE
DERECHO EUROPEO
DE LOS CONTRATOS
Y OTROS TEXTOS
INTERNACIONALES
CONVERGENCES
AND DIVERGENCES
OF THE LAW OF
NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
CIVIL CODE WITH
THE PRINCIPLES OF
EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
AND OTHER
INTERNATIONAL
TEXTS
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inspirar las legislaciones locales, así como las resoluciones que adopten
los tribunales de justicia. Tanta fuerza tienen las normas del soft law que
ellas han inspirado sentencias judiciales y diversas leyes nacionales. Así,
por ejemplo, en España, se pueden mencionar las siguientes sentencias:
Tribunal Supremo, Sentencia 649/2016; Tribunal Supremo, Sentencia
24/2016; Tribunal Supremo, Sentencia 64/2015; Tribunal Supremo,
Sentencia 840/2013; Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia
264/2018; Audiencia Provincial de Barcelona 294/2018; Audiencia
Provincial de Barcelona 231/2018; Audiencia Provincial de Barcelona
216/2018; todas las cuales fallaron conforme a lo dispuesto en los
Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European
Contract Law; en adelante PECL). Dentro de los textos que es dable
mencionar, en el presente trabajo, solo nos centraremos en los PECL y
el Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference; en
adelante, DCFR) (Díez-Picazo, Roca Trías & Morales Moreno, 2002,
pp. 1ss.). Es preciso señalar que la referencia al DCFR es para los efectos
de confrontar la reforma alemana con el soft law, puesto que el DCFR es
posterior a dicha modificación.
Europa busca y avanza hacia una unificación del derecho de la ex
Comunidad Europea (CE), actual Unión Europea. Existe una voluntad
política de alcanzar la codificación europea del derecho privado de los
contratos (Leible, 2006, pp. 1589-1609; Redondo Trigo, 2010, pp. 1643-
1682). A su vez, la fuerte crítica de algunos juristas alemanes en torno
a la necesidad de actualizar el derecho alemán, conforme al moderno
derecho de los contratos, llevó a la Ministra de Justicia a impulsar la
modernización del derecho alemán de las obligaciones conforme a las
Directivas de la UE. Se señala en la reforma que se busca asimilar el
BGB al sistema instaurado por la Convención de las Naciones Unidas
Convención de Viena (en adelante, CISG por sus siglas en inglés), los
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
(PU) y especialmente los PECL (Zimmermann, 2005, pp. 39ss.; Lamarca
i Marquès, 2014, pp. 1ss.). A ello se suma la sistematización de la propia
doctrina y jurisprudencia alemana. En este sentido, Ebers, Albiez, y
Schulte-Nölke señalan que «la reforma del Derecho de Obligaciones
en Alemania no solo ha tenido repercusión nacional, sino que ha
tomado una dimensión internacional» (2003, p. 1579). Albiez deja de
manifiesto que la reforma del derecho alemán tiene su origen en un
proyecto presentado en el año 1978 al Parlamento Federal y a la 52.a
Asamblea de Juristas Alemanes (2002, p. 1140).
Y, finalmente, Schulte-Nölke señala que las pretensiones de reforma de
la doctrina alemana fueron objeto de presiones desde los años setenta:
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