El convenio y el plan de viabilidad en la Nueva Ley Concursal

AutorFernando Gómez Martín
CargoProfesor de Derecho Concursal

Me propongo destacar la imprescindible colaboración de la profesión contable en el nuevo concurso, principalmente cuando se intente la continuidad de las actividades profesionales o empresariales del deudor mediante convenio.

La nueva Ley procura el interés del concurso, sin concretar su alcance, y regula el convenio de manera coherente con dicho principio rector. De dicho instituto convencional me ocuparé, particularmente del plan de pagos y del plan de viabilidad, además de sus posibles efectos contables.

Como aproximación al interés del concurso, en relación con la fase de convenio, conviene destacar su cita en la exposición de motivos1 y en algunos preceptos [arts. 43 y 100]. Puede identificarse el interés del concurso con la protección del deudor (persona natural o jurídica y la herencia), de los acreedores (créditos concursales y créditos contra la masa), y de los trabajadores, así como en la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes y servicios, es decir, se procura la defensa del marco socio-económico nacional, que tutela la Constitución Española de 1978 [libertad de empresa (art. 38) y pleno empleo (art. 40)], para coadyuvar en la continuidad de las actividades empresariales o profesionales y el mantenimiento de los puestos de trabajo.

1. El convenio concursal

La nueva Ley concursal regula el convenio en los artículos 98 a 141, objeto de tramitación en la sección quinta del procedimiento de concurso (art. 183.5º).

Sobre la naturaleza jurídica del convenio concursal servirá la autorizada opinión que considera el convenio como un negocio de masa, con aspectos procesales y estructura contractual (De la Cuesta Rute, José Mª de la, El Convenio Concursal. Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal, Aranzadi, 2004, págs. 32-33). Resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18.11.1997, según Fundamento de Derecho Cuarto, que define el convenio como «contrato procesal, equiparado a efectos jurídico-materiales a la transacción».

2. Contenido de las propuestas de convenio

Las propuestas de convenio no podrán ofrecer una quita que exceda de la mitad de los créditos ordinarios, ni espera superior a cinco años, excepto en empresas con especial trascendencia para la economía (nacional, autonómica, provincial o local), cuando de propuesta ordinaria convenio se tratase (art. 100.1), es decir, si no fuese propuesta anticipada, pues en ésta la excepción a los indicados límites se admitirá cuando el plan de viabilidad contemple expresamente su superación y el Juez lo autorice (art. 104.2). Además, dichas propuestas podrán contener proposiciones alternativas las ofertas de conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales (arts. 156 TRLSA y 74 LSRL), o en créditos participativos (art. 20 Real Decreto 7/1996, de 7 de junio). También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores (art. 100.2). La propuesta de convenio no puede consistir en datio pro soluto o pro solvendo, ni en la liquidación global del patrimonio (masa activa), etc., sin perjuicio de la posibilidad de fusión o escisión (arts. 233 a 259 TRLSA y 94 LSRL) de la persona jurídica concursada, según el art. 100.3.

Aunque excede del alcance previsto para esta colaboración, conviene llamar la atención sobre la limitación en la espera a cinco años, que me parece afectará a las proposiciones alternativas y, en concreto, a la conversión de créditos en préstamos participativos.

3. Tramitación del convenio

Interesa destacar las dos vías procesales por las que puede transitar el convenio, a saber: a) La propuesta anticipada de convenio presentada por el deudor, con adhesión de acreedores superiores al 20% del pasivo declarado, que se tramitará por escrito, durante la fase común (arts. 104 a 110); y, b) Las propuestas de convenio presentadas por el deudor o por los acreedores concursales, cuyos créditos superen el 20% del total pasivo de la lista definitiva de acreedores (art. 113), que se someterán a acuerdo de la junta de acreedores (art. 116). En ambos casos, una vez admitidas a trámite, las propuestas de convenio...

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