El Control Jurisdiccional de la Actuación de los Organismos Reguladores: Balance Crítico de la Experiencia Peruana

AutorRichard Martin Tirado
CargoAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas27-60
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Círculo de Derecho Administrativo
El Control Jurisdiccional de la Actuación
de los Organismos Reguladores: Balance
Crítico de la Experiencia Peruana1
Richard Martin Tirado2
SUMARIO
Sumario; II. El rol de los Organismos Reguladores; III. El rol de los Organismos Reguladores
de Servicios Públicos en el Perú, 3.1. Las potestades del Organismo Regulador: la
discrecionalidad regulatoria, 3.2. Las decisiones de los Organismos Reguladores, 3.3.
Arbitrabilidad de las decisiones de los Organismos Reguladores; IV. La discrecionalidad
Administrativa, 4.1. Formas de Control Jurídico de la discrecionalidad administrativa,
4.2. Tipos de discrecionalidad, 4.3. Alcances de la discrecionalidad Administrativa; V.
La actividad regulatoria y su incidencia en la adecuada ejecución de los contratos; VI.
Conclusiones.
PALABRAS CLAVE
Regulación, potestades regladas, potestades discrecionales, calidad de gestión
regulatoria, empresas reguladas, consumidores, funcionarios calificados.
KEY WORDS
Regulation, regulated powers, discretions, regulatory quality management, regulated
businesses, consumers, qualified staff.
RESUMEN
En el presente artículo, el autor realiza el análisis del rol que cumplen los Organismos
Reguladores en nuestro país como entidades que buscan establecer el equilibrio entre
empresas privadas, autoridades políticas de turno y consumidores. En este sentido, se
plantea la necesidad de realizar determinadas reformas que garanticen mejoras en la
calidad de la función regulatoria, superándose problemas como la falta de capacitación
1 Las ideas desarrolladas en el presente trabajo, formaron parte de la ponencia realizada en el XV Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo llevado a cabo en la ciudad de San Juan de Puerto Rico los días
26 y 27 de octubre de 2015.
2 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Administrativo. Maestría en
Derecho Internacional Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura y ESAN.
Miembro Asociado del Foro de Derecho Administrativo. Miembro de la Asociación Iberoamericana de
Estudios de Regulación-ASIER. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Peruana de Derecho
Administrativo.
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RDA 16 - Derecho Administrativo e Inversión Privada
por parte de los funcionarios que lo integran; posibilitándose de este modo, el
establecimiento de una adecuada forma de ejercer control jurisdiccional de la actuación
de estos Organismos.
ABSTRACT
In this article, the author makes the analysis of the role played by regulators in our country
as entities seeking to establish a balance between private companies, political authorities
and consumers shift. In this sense, there is a need to make certain reforms to ensure
improvements in the quality of the regulatory function, outdoing problems such as lack of
training by the officials who make up; thus establishing an appropriate form of exercise
judicial review of the activities of these organizations.
I. Introducción
El objeto del presente artículo, es plantear un conjunto de ideas con respecto a la
forma en que se debe ejercer el control jurisdiccional de la actividad de los Organismos
Reguladores (en adelante OR).
En la experiencia de nuestro país, el ejercicio de las actividades desarrolladas por los OR
atravesó distintos momentos, siendo lamentable que en alguno de estos se exhibieran
deterioros, producto de un conjunto de factores que en el tiempo, han debilitado el rol
de dichas entidades en el cumplimiento de la función regulatoria.
A partir de los años noventa, gran parte de los países de Iberoamérica, incorporó en su
organización administrativa –bajo diversos esquemas- la existencia de los OR, como una
consecuencia inmediata e inevitable de la reformulación del rol del Estado Prestador en
una suerte de Estado Regulador.
El Perú no fue ajeno a dichos cambios, y se propició en forma secuencial, la creación
y funcionamiento de un conjunto de OR en la estructura institucional del Estado, con
diversas denominaciones, en especial en el caso de los servicios públicos domiciliarios.
A poco más de veinte años y con los altibajos del caso, se puede afirmar que el
funcionamiento actual de los OR en materia de servicios públicos debe ingresar a una
etapa de evaluación y reestructuración, a fin de evitar el debilitamiento en el ejercicio
de la función regulatoria de estas entidades, manifestado –entre otros- por la falta de
liderazgo de sus autoridades.
Así, hoy más que nunca, en el alba de una nueva gestión presidencial y a menos de un
año de la elección de los nuevos Presidentes de los Consejos Directivos de los OR, se
renueva la esperanza y expectativa por conocer las reformas necesarias que garanticen
la mejora en la calidad de la función regulatoria, cuyo primer desafío debe ser asignar a
estas entidades profesionales de probada experiencia gerencial en el sector regulado, y
con reconocimiento meritocrático sobre sus capacidades profesionales.
Ahora bien, en un escenario absolutamente normal de funcionamiento de los OR,
es evidente que nadie dudaría en afirmar la pertinencia de efectuar un control de
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razonabilidad por parte del Poder Judicial con respecto a las decisiones emitidas por los
OR. En otros términos, se debería admitir que el Poder Judicial no cuenta con los elementos
más adecuados para efectuar una revisión de los aspectos técnicos involucrados en
una decisión propia de los OR; siendo que, se apostaría únicamente por un control
jurisdiccional formal de las decisiones regulatorias.
En nuestra opinión, el actual funcionamiento de los OR, no ofrece la garantía para
limitar el control judicial de las decisiones regulatorias a los aspectos formales o jurídicos.
Por ello, es que en las siguientes líneas se hace un enfoque crítico sobre las decisiones
regulatorias, y la necesidad inmediata de revertir el mal funcionamiento de los OR.
II. El rol de los Organismos Reguladores
Para efectuar un balance crítico con respecto al actual funcionamiento de los OR, es
necesario conocer ex ante, qué se entiende por regulación y cuál es el propósito de
contar con OR en un Estado de Derecho.
La Real Academia de la Lengua Española (RAE), define a la regulación como aquella
acción y efecto de regular. Regular, según la RAE, significa, entre las distintas acepciones
que tiene: (i) ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines; y, (ii)
determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.
Por otro lado, en el ámbito del Derecho Administrativo, tal como explica la Comisión
Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER - México), regulación implica lo siguiente:
(…) El Estado emite reglas que norman las actividades económicas y sociales de
los particulares. Mediante estas reglas se pretende garantizar el funcionamiento
eficiente de los mercados, generar certeza jurídica, garantizar derechos de
propiedad, evitar daños inminentes o bien atenuar o eliminar daños existentes a la
salud o bienestar de la población, a la salud animal y vegetal, al medio ambiente,
a los recursos naturales o a la economía. Por ello, las regulaciones son las reglas
o normas emitidas por el gobierno para garantizar beneficios sociales3.
Por su parte, autores como ARIÑO y DE LA CUÉTARA4, señalan que “la regulación,
en general, comprende aquel conjunto de elementos jurídicos, técnicos y decisionales,
necesario para mantener un sector de actividad humana dentro de unos parámetros
determinados”.
En rigor, el término regulación tiene tanto connotaciones jurídicas como económicas. Para
el ámbito del derecho, significa la existencia de un conjunto de normas o regulaciones
al amparo del poder de policía otorgado por el Estado. Por su parte, en un sentido
económico, el término implica el conjunto de reglamentaciones a través de las cuales se
busca satisfacer el interés general.
En tal sentido, se puede hablar de dos tipos de regulación:
3 COFEMER, ¿Qué es la regulación?, México D.F. En: http://www.cofemer.gob.mx/contenido.aspx?
contenido=89.
4 ARIÑO ORTIZ, Gaspar y DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. Algunas ideas básicas sobre la regulación de
sectores estratégicos. En Separata de Cuadernos de Derecho Púbico 9. Madrid, enero-abril 2000.

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