El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales para su regulación
| Autor | Tania Zúñiga Fernández |
| Cargo | Doctora en Derecho, Humboldt-Universität zu Berlin, con mención sobresaliente magna cum laude, con especialidad en Derecho Administrativo, Derecho de la Competencia y Derecho de la Energía |
| Páginas | 220-256 |
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Revistas IUS ET VERITAS, Nº 56, julio 2018/ ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201801.013
El Control de Concentraciones
empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación(*)
Merger Control in Peru: Basics for its Regulation
Tania Zúñiga Fernández(**)
Pontificia Universidad Católica del Perú
Resumen: La presente contribución analiza los aspectos fundamentales
para la regulación del procedimiento de evaluación previa de operaciones de
concentración empresarial en el Perú, bajo los estándares internacionales
desarrollados por la UNCTAD, la OECD, la ICN y la Unión Europea. El control
de concentraciones constituye un instrumento de política de competencia
complementario al control de conductas anticompetitivas y propone el test
SIEC (significant impediment to effective competition) con enfoque en los
efectos anticompetitivos en la estructura del merc ado que puedan producir
las concentraciones . La relevanc ia del estudio se explica en el actual
contexto del debate legislativo después de casi tres décadas de prolongado
dilema sobre la pertinencia de su implementación, de conformidad con el
fundamento constitucional que establece el rol del Estado para facilitar y
vigilar la libre competencia en una economía social de mercado.
Palabras Clave: Libre Competencia - Concentraciones - Fusiones y
Adquisiciones - Posición de Dominio - Mercados - Economía - OECD -
UNCTAD - ICN - Unión Europea
(*) Nota del Editor: este artículo fue recibido el 29 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 20 de junio del mismo año.
(**) Doctora en Derecho, Humboldt-Universität zu Berlin, con mención sobresaliente magna cum laude, con especialidad en
Derecho Administrativo, Derecho de la Competencia y Derecho de la Energía. Legum Magister (LL.M.) en Derecho Alemán
y Derecho Europeo, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Abogada, Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, y de Instrumentos Regulatorios en la Escuela de Gobierno y Políticas
Públicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de los Cuerpos Colegiados del Organismo Supervisor de la
Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo
(APDA), miembro de la Research Partnership Platform de la División de Políticas de Competencia y Consumidor de la
UNCTAD, y miembro de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA). Para comentarios sobre el artículo dirigirse
a: tania.zunigaf@pucp.edu.pe, tzunigaf1@gmail.com
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El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación
Merger Control in Peru: Basics for its Regulation
Abstract: This contribution analyzes the fundamental aspects
for the reg ulation of the procedure for the pri or evaluation of
concentration operations in Peru, under the international
standards developed by UNCTAD, the OECD, the ICN and the
European Union. The merger control constitutes an instrument
of competition policy complementary to the control of ant i-
comp etitiv e con ducts and propo ses th e SIEC test
(significant impediment to effective competition) with a focus on
the anti-competitive effects in the s tructure of the market that
concentrations may produce. This study is explained in the current
context of the legislative debate after almost three decades of
prolonged dilemma on the relevance of its implementation, in
accordance with the constitutional foundation that establishes
the role of the State to facilitate and monitor free competition in a
social market economy.
Sumario: 1. Introducción_2. Consideraciones sobre el marco
jurídico constitucional_3. El control de concentraciones en el
sector eléctric o_4. Legislación antitrust en América Latina _4.1.
Inexistencia de un régimen de control de concentraciones en
la legislación comu nitaria de competencia en la Comunidad
Andi na_4.2. Aplicaci ón del contr ol de concent raciones en
América Latina_ 5. I niciativas legislativas sobre la regulación
del procedi miento de evaluación previa de co ncentracione s
empresariales presentas ante el Congreso de la Repúbl ica_6.
Aspectos a ser considerados en la regulación del procedimiento
de evaluación previ a de operaciones de conc entración_6.1.
Sobre la finalidad del procedimiento_6.2. Las concentraciones
empresariales_6.3. Sujeto del procedimiento: Agente económico
y Grupo Económico_6.4. Principios del procedimiento_6.5. Inicio
y conclusión del procedimiento_6.6. Colaboración entre entidades
e informes no vinculantes durant e el procedimiento_6.7. Los
remedios o compromisos ofrecidos por los agentes económicos
frente los efectos an ticompetiti vos de la conc entración_6. 8.
El paradigma de los “efectos en la estruc tura del merca do”
en la evaluación del procedimiento_6.9. Revisión del acto de
autorización de la operación de concentración empresarial: Nulidad
y revocación_7. Conclusiones_8. Referencias bibliográficas
1. Introducción
El c ontr ol de co ncen trac ione s em pres aria les es u n
pro cedimi ento a dminis trativ o de eva luación previa de
operaciones de concen tración empr esarial, denom inado
control ex ante, y constituye uno de los instrumentos de la
política de competencia. A través del procedimiento se so li ci ta
la autorizaci ón de la operación pri vada de conce ntración
empresarial a la autoridad de competencia,
que evaluará los efectos de los cambios en
la estruct ura del mercad o con motivo de
las fusiones y adquisiciones y o tras formas
contractuales que impactan en la creación o
fortalecimiento de la posición de dominio en
el mercado.
Mientras que el procedimiento de evaluación
de conductas anticompetitivas, denominado
control ex post, constituye un procedimiento
administrat ivo sancionad or por el cual se
someten a investi gación y evalu ación las
co nduct as de lo s age ntes eco nóm icos
en el me rcado, pu diendo s er califi cadas
como infracc ión administrativa y objeto de
la imposición de una sanción por parte de
la autoridad de c ompeten cia, en el cas o
del procedimiento de evaluación previa, se
trata de un procedi miento de autorizaci ón
de la operación de concen tración, el cual
actúa como instru mento de prevención de
la genera ción de efectos an ticompetit ivos
en un escenario futuro de conductas de los
agentes económic os. En amb os ca sos, se
debe cumplir la función por parte del Estado de
tutelar el proceso competitivo en el mercado;
es decir, la promoción de la libre competencia
y la e ficiencia económica en lo s mercados
para el bienestar de los consumi dores; sin
embargo, la finalidad del procedimiento y sus
características son distintas.
El procedim iento de evaluació n pr evia de
operaciones de concentración empre sarial,
conocido como control de concentraciones,
tiene como objetivo evaluar ciertas operaciones
de concentración empresarial, dependiendo
si se encuentran dentro del umbral legal, a
ser definido de manera clara, cuantificable y
objetiva.
En el marco de la convergencia normativa
global que promueve la seguridad jurídica de
las transacciones internacionales y
transfronterizas propias de los mercados
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Tania Zúñiga Fernández
en el contexto de la economía globalizada, en la evaluación
de las operaciones de concentración en l os mercados, la
metodología que se utiliza para evaluar las operaciones de
concentración parte de un paradigma de evaluación de la
estructura de los mercados sin condenar en absoluto a priori
el crecimiento externo corporativo de las empresas.
Tanto la ident ificac ión de la m odific ación de l a cuota
de partici pación en el merca do (market share) como la
consecuen te d eterminación del alto o mediano grado de
conc entrac ión que se alcan za con di cha mod ificac ión
(market concentration index ), la cual se mide a través del
índic e Herfind hal-Hir schman, se p resentan c omo parte
de los criterios a conside rar en dich o pro cedimiento. En
otras palabras, el grado de c oncentración del mercado no
constituye el único o categórico criterio al momento de evaluar
la operación.
Por ello , el procedi miento de e valuación p revia de las
operaciones de concentración tiene como finalidad determinar
si los efectos que producen dichos cambios en la estructura del
mercado relevante pueden de manera significativa disminuir,
limitar, restringir u obstaculizar la competencia efectiva en
el mercado (significant impediment to effective competition).
Precisamente debido a ello, la autoridad de competencia debe
evaluar no sólo los cambios en la estructura (structure-based
approach) sino los efectos de esos cambios (effects-based
approach), a fin de determinar si la operación de concentración
afecta la dinámi ca competitiva de manera signifi cativa y
perjudica el bienestar de los consumidores.
En este senti do, la presente con tribución
analiza en el á mbito de la política de libre
compe tencia, los pr incipales as pectos de
este singu lar procedimie nto administrati vo
de eva luación p revia de op eracion es de
con centra ción empre saria l, d enomin ado
control de co ncentraciones empr esariales,
o cont rol ex ante, destacando el estado
actual del tema en cuestión en el Perú que
se explic a en el ámbito de las inicia tivas
legislativas presentadas ante el Congreso de la
República, los argumentos, recomendaciones,
obligaciones de orden internacional y estudios
elaborados por organizaciones i nternacionales
como la OECD, Banco Mundial UNCTAD y la
Unión Europea que expresan afirmativamente
la introducción del control de concentraciones
en el Perú.
2. Consideraciones
sobre el marco jurídico
constitucional
La era mode rna de la legislación y política
de c ompetencia en el Perú comienza con
la primera ley de competencia a través del
Decr eto Leg islativ o 701 en 1991(1), cuyo
artículo 1 señala que la ley “tiene por objeto
eliminar las prácticas monopólicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia en la
producción y comercialización de bienes y en
(1) El Decreto Legislativo No. 701 “Disponen la eliminación de prácticas antimonopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia”, publicado el 5 de noviembre de 1991 fue modificado en diversas oportunidades a través del Decreto Ley No.
25868, Decreto LeyNo. 26004, Decreto Legislativo No. 788, Decreto Legislativo No. 887, y finalmente derogado m ediante
Decreto Legislativo No 1034 “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas” del 24 de junio de 2008.
(2) Constitución Política de 1979
“Artículo 110.- El régimen económico de la República se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación
del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana.”
“Artículo 112.- El Estado garantiza el pluralism o económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática
de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionadas, comunales
y de cualquier otra modalidad actúan con la personería jurídica que la ley señala de acuerdo con sus características.”
“Artículo 113.-El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios
públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo.”
“Artículo 111.- El Estado formula la política económica y social mediante planes de desarrollo que regulan la actividad de
los demás sectores. La planificación una vez concertada es de cumplim iento obligatorio.”
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