Los contratos atípicos
| Autor | Walter Gutiérrez Camacho |
| Cargo del Autor | Abogado. Realizó estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima |
| Páginas | 293-321 |
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CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA
LOS CONTRATOS ATÍPICOS
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(Perú)
* Abogado. Realizó estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima y actualmente preparar su tesis para optar título de Doctor en la Universidad de Buenos Aires, Argentina; Postgrado en Derecho contractual en la Universidad de Salamanca, España; Profesor de Derecho contractual en la Universidad de Lima y del curso Contratos Empresariales en la Maestría de Derecho de los Negocios en la Universidad de San Martín de Porres; Asesor de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil.
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Sumario:
I. Introducción: importancia y concepto.– II. Libertad contractual como fuente de los contratos atípicos.– III. El contrato perfecto.– IV. Tipo, tipicidad y atipicidad.–
V. Clases de contratos atípicos.– VI.– Problemática de los contratos atípicos.–
VII.– Interpretación de los contratos atípicos.– A manera de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN: IMPORTANCIA Y CONCEPTO
1.El legislador más imaginativo y prolijo no podría superar la realidad comercial; por ello, el repertorio de contratos típicos o nominados, como los llama el Código, es limitado frente al número y variedad de los contratos atípicos utilizados en el tráfico comercial. En efecto, la dinámica del mercado no puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes (protagonistas) del mercado diseñen sus propias relaciones contractuales en sintonía con sus necesidades. La comprobación legal de esta afirmación la hallamos en un principio consagrado en la Constitución: la libertad de contratar (art. 62). Ciertamente este principio está compuesto por un plexo de derechos que no vamos a desarrollar ahora, pero del cual forma parte la posibilidad de que los particulares configuren nuevos contratos.
La consagración de este derecho resulta vital en una economía social de mercado como la nuestra, no sólo porque el reconocimiento de las actividades económicas constituye una manifestación de las libertades personales, sino porque desde un punto de vista económico son indispensables para el desenvolvimiento del mercado. Si admitimos que la actividad económica no sólo se corona, sino que se hace
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posible con el contrato, reconoceremos de modo inmediato la necesidad de contar con un repertorio abierto de contratos. Esto es posible gracias a la libertad de contratar que ha sancionado nuestro sistema legal.
2. De esta manera, el nacimiento de los contratos atípicos es posible, no sólo porque la ley lo permite, sino que la ley lo admite porque es una necesidad insoslayable en el tráfico económico; y es que los contratos atípicos derivan en definitiva de las cambiantes necesidades económicas, de su evolución más rápida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modo alguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vida jurídico–económica.1No son, por tanto, un fenómeno patológico, sino una práctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado.
3. Antes de continuar con el estudio de este tema, conviene que adelantemos qué entendemos por contratos atípicos. Para nosotros son aquellos contratos que no encuentran una regulación positiva, integral y sistemática en el ordenamiento jurídico.2Cuando nos referimos a una regulación positiva, integral y sistemática aludimos entre otras cosas:
a) que la regulación ha de hallarse en la ley, es decir, debe ser expresa; tal situación se da no sólo cuando un contrato tiene una regulación propia o directa, sino también cuando la tiene por remisión. Es el caso, en nuestro sistema, de la permuta, que como todos sabemos se rige por lo dispuesto en el Código para la compraventa (art. 1603). En otros términos, no es necesario que la regulación deba ser exclusiva, como equivocadamente se podría pensar, sino que es per-
1. Cfr. SANTOS BRIZ, JAIME, Los Contratos Civiles. Nuevas Perspectivas, Ed. Comares, Granada, 1992, p. 440.
2. Cuando decimos regulación positiva, nos referimos básicamente a la ley, aunque desde luego reconocemos que un ordenamiento jurídico es bastante más que el conjunto de normas legales; en este sentido, también está compuesto, como sostiene S. ROMANO, por
otros elementos tales como la jurisprudencia, la costumbre, etc., pero en realidad rebasa esto. Es una compleja y variada organización del Estado y de la sociedad. Es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad. Es, dice el citado autor, una entidad que se mueve según las normas, pero que a su vez mueve a las normas (…). Las normas resultan así más bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que un elemento de su estructura. Véase SANTI, ROMANO, El Ordenamiento Jurídico, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.
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fectamente posible que se pueda predicar la tipicidad de un contrato que encuentra regulación en la normatividad de otro.
b) que la regulación ha de ser integral, y con ello pretendemos destacar que no es suficiente una regulación fragmentaria del tipo contractual, y por tanto incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado en sus elementos esenciales, de suerte que pueda diferenciársele de otros tipos contractuales. Es decir, no basta que uno o alguno de los elementos de un contrato encajen en uno o en más elementos de un contrato típico para considerarlo como tal, sino que para ser típico la regulación debe involucrar todo el contrato en su conjunto.3c) por último, con relación a la exigencia de que la regulación ha de ser sistemática, creemos que el contrato no será típico pese a que la totalidad de sus elementos puedan encajar en dos o más contratos típicos, pues para que se pueda hablar de tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual.4La razón es simple: cada tipo contractual regula un negocio, en otras palabras, hay una entidad, aunque no siempre exacta, entre el contrato y el negocio.
En suma, hablamos de contrato atípico cuando la figura contractual a la que nos referimos no calza con ningún tipo contractual recogido por nuestro ordenamiento jurídico; cuando la relación jurídica que genera está compuesta por obligaciones combinadas, de tal manera que hay una cierta originalidad y que el repertorio de contratos contenidos en el sistema legal se revela insuficiente para normarlo.
4. Sin embargo, es preciso indicar que, concomitantemente con los contratos típicos y atípicos, la doctrina ha coincidido en reconocer el supuesto de los contratos calificados con la llamada tipicidad social; estos contratos han sido reconocidos como una categoría distinta a las mencionadas. Serían aquellos que, no obstante ser atípicos, de acuerdo a los criterios expresados anteriormente, tienen plena aceptación social y son de un uso frecuente, hecho que obliga a que el Derecho no pueda ser indiferente con respecto a ellos. Lo que sí se les exige a estos contratos es que, cuando menos, caigan dentro del concepto genérico de contrato recogido por el Código. De este modo, si
3. Cfr. GASTALDI, JOSÉ, Contratos, Vol. I, Abeledo Perrot , Argentina, 1994, p. 173.
4. Cfr. GASTALDI, Op. cit., p. 174.
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tales actos caen dentro del tipo contractual genérico serán protegidos por la ley, pese a no contar con un tipo contractual en particular.
5. Todos los Códigos poseen un repertorio de contratos a los que regulan positiva, integral y sistemáticamente. En nuestro caso, son diecisiete, aunque desde luego no son los únicos que aparecen en el Código, pero esta vez ya no disciplinados en los términos anotados, tal el caso de la transacción. A esos diecisiete contratos, el Código los ha calificado de nominados, lo que llevaría a pensar que los que care-cen de disciplina legal serían innominados; esto se reafirma cuando el propio Código utiliza esta expresión en el art. 1353 (“Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados…”).
Nosotros estimamos que se trata de un error; la moderna doctrina prefiere el término atípico para referirse a los contratos que carecen de normatividad. La razón es obvia: existen numerosos casos en los que los contratos tienen una denominación legal, en este sentido son nominados, pero esto no significa que hayan sido recogidos en toda su expresión por la ley. Además, como veremos luego, los conceptos de tipo, tipicidad y atipicidad son fundamentales en las ciencias, particularmente en el Derecho.
II. LIBERTAD CONTRACTUAL COMO FUENTE DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS
6. Para entender cabalmente el fenómeno de la contratación atípica, es preciso detenernos un instante en la libertad de contratación. Como todos sabemos, la libertad de contratación es una expresión de la autonomía de la voluntad, reconocida ésta como un principio general del Derecho. En nuestro sistema, tanto la autonomía de la voluntad, como la libertad de contratación, han sido elevadas a la categoría de normas constitucionales mediante los arts. 2 y 62, respectivamente. Respecto a la autonomía de la voluntad diremos que, como principio general, cumple una triple función: es fuente creadora de derecho, fuente integradora, y fuente de interpretación. En cuanto a la libertad de contratar, en sentido genérico, se trata de uno de los supuestos básicos sobre el cual se sustenta la teoría contractual, compuesta por un conjunto de derechos. Uno de los aspectos fundamentales de la libertad de contratar es la libertad contractual, que a su turno se compone de un plexo de...
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