El contrato de obra pública

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas585-648
Sección
OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1. INTRODUCCIÓN
Elcontratodeobrapúblicacuentaconunaextensayprocuatradiciónenel
derechopúblicoderaízcontinentaleuropea,principalmenteporlainuencia
que irradió el derecho francés, en el que, desde las postrimerías del siglo XIX y
enespecialduranteelsiguientesiglosecongurócomounodelosprincipales
contratos administrativos1, con una teoría propia y diferenciada de la locación
de obra del Derecho Civil, sobre todo en el proceso de selección del contratista2.
Conindependenciade laevolución quehatenido lagura delcontratode
obra pública (marché des travaux publics) en el derecho galo y su proyección parcial
en el escenario latinoamericano3, han sido trascendentes los aportes provenientes
1 Vid: LAUBADÈRE, André de, Traité de Droit Administratif, actualizado por VENEZIA, Jean-Claude
- GAUDEMET, Yves, T° 2, LGDJ, París, 1986, p. 302 y ss.; DUFAU, Jean, Droit des travaux publics,
PUF, París, 1998, p. 161 y ss.; DEBBASCH, Charles, Institutions et droit administratifs, T° 2, 3° ed.,
PUF, París, 1992, pp. 179-180.
2 GUETTIER, Christophe, Droit des contrats administratifs, 1° ed., PUF, París, 2004, pp. 297-298,
apunta que como consecuencia de la trasposición de las directivas europeas se ha instaurado un
control precontractual de la publicidad y concurrencia, con instrumentos que tienden a asegurar
el principio de transparencia.
3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 24° ed., Malheiros, San
Pablo, 2007, p. 680 y ss. Cabe advertir que mientras en Brasil la doctrina sostiene la existencia de
la categoría del contrato administrativo (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, Reexões sobre Direito
Administrativo, Forum, Belo Horizonte, 2009, p. 161 y ss.) la categoría ha sido objeto de revisión
en Venezuela (vid: BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, Derecho Administrativo, T° I, Universidad
Externado de Colombia y Universidad Central de Venezuela, 2005, pp. 282-291) y que, en otros
países como Colombia y Perú, sus respectivos derechos administrativos han optado por utilizar
laguradelcontratoestatal,auncuandoseregule,enmuchoscasos,enformaprevalecientepor
el derecho público (véase: RODRIGUEZ R., Libardo, Derecho Administrativo general y colombiano,
15° ed., Temis, Bogotá, 2007, p. 401 y ss., especialmente pp. 405-413 y LINARES JARA, Mario, El
contrato estatal, Grijley, Lima, 2001 y del mismo autor Contratación Pública, Grijley, Lima 2008, p.
181 y ss., quien utiliza en esta obra la denominación de contrato administrativo).
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de la doctrina española que ha venido profundizando su problemática a partir de
la segunda parte de la pasada centuria4. No menor ha sido el impacto del derecho
comunitario europeo que han recibido los respectivos derechos nacionales, los cua-
les han tenido que adaptar los diferentes ordenamientos que rigen los contratos de
obra que celebran las entidades estatales e, incluso, extender a empresas privadas
el conjunto de principios y normas de derecho público que rigen la selección de
contratistas que afrontan la realización de obras de cierta envergadura económica,
conlanalidaddepromoveryasegurarlalibrecompetencia,ejedelaeconomía
social de mercado5“de cuyo funcionamientodepende la ecienciadel sistema
productivo y el bienestar de los consumidores”6.
Interesa señalar que la concepción adoptada por el ex Código Civil, al abor-
dar en forma un tanto desordenada el contrato de locación de obra (locatio operis)
como una subespecie de la locación de servicios en sentido amplio diferencian-
do,a suvez, dichagura delalocacióndeservicios ensentido estricto(locatio
operarum)7,tomócomoejedelaconstruccióndogmáticadelaguracontractual,
elprincipioderiesgoyventura,cuandolaobra secontratabaporunasumaja
y determinada, principio que se morigeró más tarde con la aplicación de la teoría
de la imprevisión8,tendienteacompensarlosefectosdelfenómenoinacionario
cuyas consecuencias, en el modelo decimonónico del ex Código Civil, eran so-
portadas exclusivamente por el locador, provocando su ruina empresaria y los
efectos sociales consiguientes (desocupación, desaparición de la categoría de los
empresarios emprendedores, etc.). La normativa que prescribe el nuevo CCyCN
4 Si bien no hacemos aquí una reseña de los numerosos y variados aportes sobre el contrato de
obra pública efectuados por la doctrina española hay que reconocer que se caracterizan por su
calidad jurídica, tanto en los aspectos descriptivos como en lo concerniente a la creatividad que
exhiben; cabe citar al respecto, los trabajos de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La gura del
contrato administrativo, RAP, nro. 41, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963; ARIÑO OR-
TIZ, Gaspar, Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid, 1968 y SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos administrativos y
contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, entre otros.
5 Véase: JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, Manual de Derecho Administrativo, Vol. 2, en colaboración
con PAREJO ALFONSO, Luciano - ORTEGA ALVAREZ, Luis, 4° ed., Ariel, Madrid, 1996, p. 155
y ss.; anota que “el mercado no puede ser concebido como un ámbito excluido a la conformación
general por los poderes públicos” (op. cit., p. 157).
6 IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Estudios de Derecho Constitucional Económico,PonticiaUniver-
sidad Javeriana, Bogotá, 2001, pp. 298-301, apunta que “la economía de mercado es uno de los
elementos constitutivos de la Constitución económica colombiana” (p. 299).
7 Las diferentes formulaciones latinas de la locatio se denominan, respectivamente locatio conductio
operis (locación de obra), locatio conductio operarum (locación de servicios) y locatio conductio rei
(locación de cosas); véase: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario de Derecho Romano
y latines jurídicos, Heliasta, Buenos Aires, 2007, pp. 610-611.
8 Art. 1633 del ex Código Civil, texto según la reforma hecha por la ley 17.711, que agregó “salvo lo
dispuesto en el artículo 1198” (este artículo regulaba la teoría de la imprevisión en los contratos
bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o
continuada).
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resulta similar pero, con mayor precisión técnica, alude a la contratación “por un
precio global o por una unidad de medida”9.
El Derecho Público parte, en cambio, de otras premisas, entre las cuales
destacan el deber de colaboración del contratista, el ius variandi y el principio
delequilibrio económico-nanciero del contrato. Estosdosúltimos principios
se conectan con el deber de colaboración y juegan como polos opuestos de una
ecuación en la que se equilibran las desigualdades que se producen en el ámbito
contractual, por causas no imputables a los contratistas.
Deese modo,elcontratista sebeneciacon unamayorestabilidad desus
derechos y obligaciones y la Administración puede conseguir mejores precios, al
no cargar todos los riesgos que se generan por aleas administrativas (hecho del
príncipe, ius variandi, etc.) y/o económicas (circunstancias imprevisibles, aunque
no revistan carácter extraordinario).
Es cierto que en algunos países, como Italia y Suiza, los contratos de locación
de obra que celebra la Administración se consideran sustancialmente regidos
porelDerechoCivil,aunqueelDerechoPúblicointerereenlaregulacióndelos
procesos de selección, y que también se acepta la aplicación de causas correctoras
de los desequilibrios contractuales.
Pero en el campo de los contratos de la Administración, al igual que en otros
escenarios, fueron los principios del Derecho Administrativo los que impulsaron
el movimiento hacia la aplicación del Derecho Público y el abandono de las con-
cepcionesclásicasprivatistas.Paraconrmaresteaserto bastaconrecordarque
el primer caso en el que se aplicó la teoría de la imprevisión fue el de un contrato
de concesión de servicios públicos10.
Finalmente, otra de las características que exhibe el contrato de obra pública,
comocualquierotrocontratoadministrativo,radicaenlaconuenciadediferentes
especiesde justiciaya quesi bien,como todocontrato reeja,sustancialmente,
relaciones de conmutación (v.g. entre el precio y la obra) la interferencia de la
Justicia legal y de la distributiva11, es mayor que en los contratos regidos por el
derecho privado.
2. OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
El ordenamiento nacional que regula el contrato de obra pública se ocupa de
denirexpresamente, enforma separada,el objetode lacontratación queesla
9 Art. 1255, última parte, CCyCN.
10 In re “Compagnie du Gaz de Bordeaux”, resuelto por el Consejo de Estado Francés, el 24 de marzo
de 1916.
11 Sin perjuicio de no compartir la tesis de Barra sobre la prevalencia de la justicia distributiva en
la relación contractual, el ejemplo que proporciona dicho autor resulta válido en cuanto a que el
deber de “…observar una conducta imparcial frente a todos los oferentes…” se halla impuesto
por exigencias propias de la justicia distributiva, ver: BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de obra
pública, T° II, Abaco, Buenos Aires, 1986, pp. 452-453.

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