La contratación pública

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas353-392
1. LIMINAR
Lacategoría delcontrato administrativose haabierto pasoy seha armado
en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro derecho adminis-
trativo, no obstante el proceso dialéctico que, con diferentes matices y grados de
intensidad, suele afectar a todas las instituciones del derecho.
Desde luego que siendo el instituto del contrato administrativo tributario de
las concepciones imperantes en Francia y en España, como en el caso de muchas
otras instituciones de nuestro derecho público y, en general, del derecho lati-
noamericano,dichagurahapermanecidoel,aun conlos aportesvernáculos
originales, al molde de la teoría ius administrativa del contrato.
En tal sentido, el caso español resulta paradigmático de la adhesión a esa
corrienteyasí sehavenido reejandoenla legislación1 y jurisprudencia de ese
país,cuyainuenciahoydíaennuestromedioessuperioralaqueengranparte
del siglo pasado llegó a irradiar el derecho francés.
Laafección a las modas deturno, inuidas muchas vecesporpremisas
ideológicas, condujo a un sector de la doctrina, en el siglo pasado, a postular la
desaparición del contrato administrativo como categoría autónoma y diferente del
contratocivilocomercial.Básicamente,estagurateníasubaseenunaconstruc-
ciónteóricaque, apoyadaenla causadenpúblicorelevante, seintegrabapor
reglas, principios y potestades propias del derecho administrativo, cuyo bloque
conguraeldenominadorégimenexorbitantedelderechoprivado,régimentípico
o régimen administrativo del contrato.
Seargumentaba,entreotrascosas,queeraunaguradecontornosimpreci-
sosqueimpedíaestablecercriterioesencialalgunoquepermitieradenirlacon
certeza, como si las categorías jurídicas participaran de la misma condición que
las físicas o las matemáticas. Al tiempo que se creía que el régimen del contra-
to privado representaba la mayor garantía para la estabilidad de los contratos
administrativos, también se negaba su sustantividad sobre la base de que ésta
no difería, básicamente, de la categoría del contrato civil, y que lo único que era
1 V.gr., la Ley española de Contratos del Sector Público, 30/2007 (BOE 261 del 31/10/2007), recoge
la categoría del contrato administrativo, diferenciándola de los contratos de objeto privado (cfr.
arts. 19 y 20).
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típicode esta gura consistíaen una modulaciónespecialque conguraba el
reconocimiento de un conjunto de prerrogativas de poder público durante la
ejecución del contrato.
De otro lado, se sostenía que la presencia del Estado en la contratación pública
teníalafuerzasucienteparatransformaresaparticipaciónensustancial(locual
sería un verdadero milagro) y convertir el respectivo acuerdo de voluntades en
un contrato administrativo, puesto que la posición que asumía como sujeto en
larelaciónjurídicacontractualrevelabalaexistenciadelinteréspúblicoodeln
públicoqueteñía,pordecirlodealgún modo,toda lagura deuna coloración
administrativa. En nuestra doctrina, hubo un sector que consideró que esta pos-
turareejaba una tesissustantivadel contrato administrativo,propiciandoun
régimen unitario para todos los contratos celebrados en el llamado sector público
de la economía.
Enunsentidodistinto—nonecesariamenteopuestoalastendenciasseñala-
das—aparecieroncorrientesrelativistasque,apoyadasenlaexibilidaddelrégimen
jurídico contractual y en el grado diferente de intervención del interés público en
el régimen del contrato, sostuvieron tesis restrictivas sobre el contrato administra-
tivo, al cual consideran algo así como una cosa en movimiento que sólo alcanza a
congurarsecuandoseestáfrenteauncrescendo de prerrogativas de poder público,
sinllegaradenircuándoestoacontece.Enestatesitura,sepropugnaladefensa
irrestricta del usuario en el campo de las concesiones de servicios públicos, debili-
tándose las garantías del concesionario, que queda a merced del poder unilateral
y discrecional del Estado. No puede menos que causar asombro que en el punto
extremo de esta tesis se intente retornar a la doctrina y jurisprudencia francesa de
la época de Jèze, e incluso anterior.
A su vez, coexiste con las anteriores una corriente también restrictiva que
rechaza la teoría del contrato administrativo, a la que atribuye peligrosidad para
la seguridad jurídica.
Enel mediode ese fárragode posturasdoctrinarias, la tesisque armala
guradel contrato administrativocomo una categoríaautónomay sustantiva,
dotada de una teoría propia que la nutre de principios jurídicos comunes, se ha
mantenido en sus grandes líneas tanto en la doctrina como en la legislación y en
la jurisprudencia argentina y comparada (Iberoamérica, Francia y España).
No han faltado tampoco quienes propugnen sustituir la nomenclatura tradi-
cional por la de “contratos públicos”. Pero ésta es una categoría jurídica de mayor
amplitud conceptual que, en realidad, comprende al contrato administrativo aun
cuandonoabsorbelagura,yaquenoexistenreglascomunesenlacontratación,
excepto en lo concerniente al régimen de selección (zona común de la contratación
administrativa).
No se ha querido ver, algunas veces, que se trata de una categoría que transita
en un medio dinámico que evoluciona al compás de los cambios tecnológicos y
las exigencias de la economía social de mercado, sin alterar el núcleo que funda
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susustancia,quenoesotroquelacausadeinteréspúblicorelevante olosnes
públicos que persigue la función administrativa2.
En línea con los principios de la economía social de mercado, se ha advertido
acerca de la ausencia, en los estudios jurídicos, del análisis económico sobre las
decisiones que adopta la Administración en el campo contractual.
Surge así una nueva tendencia que pone la mira, antes que en las cuestiones
dogmáticas, en los efectos económicos de las decisiones administrativas y los
criterios para seleccionar el contratista, en la medida en que repercuten sobre el
incremento de los precios o la reducción de la competencia3.
2. LA TENSIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS LEX INTER PARTES Y PACTA SUNT
SERVANDA Y LA SOBERANÍA DEL PODER LEGISLATIVO SOBRE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LA PROYECCIÓN EN EL CONTRATO
DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Lahistoriademuestraquelaguradelcontrato,engeneral,poseíaunamayor
estabilidad en el Antiguo Régimen que en el sistema que inauguró la Revolución
Francesa. El respeto por los pactos, el cumplimiento de la palabra que obliga tan-
to a nobles como a los ciudadanos comunes (no obstante algunas desviaciones),
era la regla común que todas las personas debían observar según un conocido
principio: pacta sunt servanda.
La Revolución vino a romper esa situación de estabilidad de los contratos
como consecuencia del dogma de la soberanía del Poder Legislativo sobre las
relacionesconvencionales,loqueimplicónosólounamodicaciónenelesquema
de poderes, sino que, también, colocó a la ley por encima del contrato, haciendo
posible la continua alteración de la fuerza obligatoria contractual. La primacía de
la ley sobre el contrato (propugnada en su momento por Bentham) constituía un
postulado originado en la concepción rousseauniana de la ley como producto de
2 Un criterio similar al expuesto se desprende de la jurisprudencia aplicable a los contratos públicos
en Italia. En tal sentido, se ha dicho que “el problema no es conseguir una pretendida equiparación
de la parte contratante pública a la privada, sino más bien superar los planteamientos tradicionales,
que han favorecido el crecimiento de los privilegios ligados a la tutela del sujeto público, por una
nuevas que privilegien la tutela de la función administrativa. En este sentido, no puede discutirse
quelaAdministraciónseencuentresometidaalrégimenprivadoallídondesecuestionesu gura
decontratante;almismotiempo,sinembargo,comolajurisprudenciaparecesugerir,sejusticala
subsistencia de instituciones especiales allí donde el instrumento contractual no sea completamente
idóneopara conseguirel npúblico. Resulta,sin embargo,evidenteque elterreno sobreel que
llevar a cabo un equilibrio entre las dos exigencias contrapuestas de autonomía y función continúa
todavía en gran medida por explorar” (cfr. BENEDETTI, Auretta - ROSSI, Giampaolo, “La actividad
contractual de la Administración Pública en Italia”, Documentación Administrativa, nro. 248/249,
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, p. 422).
3 Véase: RIVERO ORTEGA, Ricardo, “¿Es necesaria una revisión de los contratos administrativos
en España?”, Revista Española de Derecho Administrativo, nro. 121, Madrid, 2004, p. 43.

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