El contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos
| Autor | Juan Ulises Salazar Laynes |
| Páginas | 142-152 |
•
El
contenido esencial
de
los derechos
constitucionalmente
protegidos
Juan
Ulises Salazar Laynes
Abogado
por
la Universidad
San
Martín
de
Porres.
Maestría
de
Derecho
Constitucional
por
la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
Profesor
del
curso
de
Derecho
Procesal
Constitucional
en
la
Universidad Inca Garcilazo
de
la
Vega.
Juez Titular del 1
oo
Juzgado
Civil Subespecialidad Comercial
de
Lima.
Actualmente,
se
entiende
que
los
derechos
fundamentales
se
encuentran
sometidos
a
relaciones
de
coordinación,
formando
un
sistema
que
conduce
a
albergar
derechos
equilibrados
entre
sí,
que
no
hace
necesaria
la
existencia
de
jerarquías
de
derechos
e
impide
que
se
anulen
mutuamente.
Dicho
sistema
encuentra
explicación
en
los
propios
derechos
constitucionales,
que
al
ser
inherentes
a
la
dignidad
del
hombre
no
pueden
desconocer
que
el ser
humano
es
básicamente
una
unidad.
Por
lo tanto,
ningún
derecho
es
ilimitado'
o
absoluto.
A
decir
de
Norberto
Bobbio,
<
... ]
los
derechos
humanos
no
son
en
su
mayor
parte
absolutos
ni
constituyen
el
absoluto
una
categoría
homogénea»
2• En efecto, se
acepta
con
unanimidad
que
los
derechos
fundamentales
no
gozan
de
carácter
absoluto,
pues
los
mismos
se
encuentran
sujetos
a
determinados
límites
<>
que
deben
ser
adecuadamente
justificados3.
A
pesar
de
la
unanimidad
doctrinal
de
lo
afirmado,
Klaus
Stern
sostiene
que
la fijación
de
límites a los
derechos
fundamentales
figura
entre
las
partes
más
difíciles y
más
discutidas
del
sistema
jurídico
de
los
derechos
fundamentales~;
y
que,
según
Samuel
Abad
(1992),
acrecienta
el
interés
por
conocer
el
funcionamiento
de
la
Jurisdicción
Constitucional, pues,
será
ella
quien
<<
[ ... ]
en
definitiva
-a
través
de
un
adecuado
ejercicio
de
la
interpretación
constitucional-
determinará
la
validez
de
los
límites
establecidos»5.
Un
problema
asociado
a la
aceptación
de
la
relatividad
y
limitación
de
los
derechos
fundamentales
es
el
referido
a la
potestad
legislativa
de
poder
restringir
el ejercicio
de
tales
derechos.
En
este
sentido,
a
pesar
de
que
la
doctrina
también
es
unánime
en
afirmar
que
los
derechos
fundamentales
pueden
sufrir
<restricciones y
que
el
legislador
puede
ingresar
a
regular
su
ejercicio;
no
existe
un
acuerdo
en
definir
un
límite
infranqueable
por
el
poder
legislativo6•
Al
respecto,
algunas
constituciones
europeas
han
establecido
como
garantía
frente
a
las
limitaciones
de
ejercicio
un
núcleo
irreductible:
<
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales»,
que
según
la
doctrina
dominante
se
traduce
en
la obligación
de
respetar
el
contenido
esencial
para
cualquier
limitación
que
pretenda
mantener
su
legitimidad.
Este
principio
irreductible
tuvo
su
origen
en
Alemania,
en
el
artículo
19°
de
la
de
Bonn
(1949),
en
donde
se
prohíbe
expresamente
al
legislador
efectuar
cualquier
afectación al
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales.
En
efecto,
la
noción
de
respeto
al
contenido
esencial
surge
en
la
experiencia
europea
alemana,
como
consecuencia
de
la
difícil
situación
experimentada
durante
la
etapa
nacional
HERNÁNDEZ
RUBIO, M. &
HERRERA
BRAVO,
R.
(2001). La
legitimidad
del
control
tecnológico
del
empleador
sobre
el
trabajador.
Revista
de
Derecho
Informático
N°35.
Alfa-Redi.
2 I30!3BIO, N. (1982).
«Presente
y
porvenir
de
los
derechos
humanos».
Anuario
de
Derechos
Humanos.
Madrid:
Instituto
de
Derechos
Humanos
de
la
Universidad
Complutense,
N°l,
p.
24.
3 ABAD
Yupanqui,
S.
(1992).
«Limites
y
respeto
al
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales:
estudio
preliminar».
Revista
Thémis,
No
21,
Lima.
4 STERt\J,
K.
(198fl).
sistema
de
derechos
fundamentales
en
la
República
Federal
de
Alemania».
Revista
del
Centro
de
Estudios
Constitucionales.
Madrid:
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
N°l,
p. 272.
5
Idem,
p.
R.
6 ABAD
Yupanqui,
S.
(1
'J92).
«Límites
y
respeto
al
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales:
estudio
preliminar».
Revista
Thémis,
N" 21,
Lima
.
socialista
que
vulneró
esos
derechos
y
donde
la
constitución
careció
de
la fortaleza
necesaria
para
hacerle frente.
Posteriormente,
España
lo
incluyó
en
su
Constitución
de
1978
vía
su
artículo
53°; y
luego,
de
manera
indirecta,
Portugal
ha
reconocido
la
exigencia
de
respetar
este
contenido
esencial (artículo 18.3)
disponiendo
que
<<110
se
puede
disminuir
la
extensión
y
alcance del
contenido
esencial
de
los
preceptos
constitucionales>>.
Aunque
otros
países
no
contienen
legislación
constitucional
de
este
principio,
han
suplido
este
vacío a
través
de
su
jurisprudencia
constitucional. Este
ha
sido
el
caso,
por
ejemplo,
de
la
Corte
Constitucional
Italiana
y el
Tribunal
Constitucional
Austriaco.
En el Perú, la
1993 carece
de
un
dispositivo
similar
al
artículo
19°
de
la
de
Bonn
o al
artículo
53.2°
de
la
Constitución
española.
En efecto,
aparte
de
los límites
previstos
por
cada
una
de
las
normas
constitucionales,
no
existe
un
dispositivo
que
con
carácter
general
habilite
al
legislador
a
regular
el
ejercicio,
configuración,
o
delimitación
del
ámbito
de
protección
de
los
derechos
fundamentales
y
que
le exija,
además,
el
debido
respeto
a
su
contenido
esencial. Sin
embargo,
durante
los
últimos
años
el
Tribunal
Constitucional
Peruano
ha
venido
utilizando
la
teoría
del
«contenido
esencial»
para
resolver
demandas
de
inconstitucionalidad
y
esclarecer
la
delimitación
del
ejercicio
legislativo.
A
continuación,
se
desarrolla
algunos
aspectos
teóricos
sobre
el
contenido
esencial, tales
como
su
concepto
y teorías,
para
luego
analizar
su
vigencia
y
uso
en
el
proceder
del
Tribunal
Constitucional,
sobre
todo
en
materia
de
derecho
pensionario.
l.
Concepto y origen
del
contenido esencial
Pietro
Sanchís
afirma
que
el
contenido
esencial
de
un
derecho
fundamental
es
un
concepto
jurídico
indeterminado
cuyo
alcance
y
significado
no
puede
fijarse
de
manera
general
sino
que
ha
de
ser
precisado
en
relación a
cada
derecho
fundamentaF.
7 Cit.1do
en
ABAD
Yupanqui
(1992).
Op.
cit., p. 10.
JUAN ULISES SALAZAR LA YNES
Conforme
se sostiene
en
el
derecho
alemán,
el
contenido
esencial limita la
posibilidad
de
limitar
y
señala
un
límite
más
allá del
cual
no
es
posible
la
actividad
]imitadora
de
los
derechos
fundamentalesH.
La
cláusula
de
respeto
al
contenido
esencial se
entiende
como
un
límite a la actividad del legislador ]imitadora
de
los
derechos
fundamentales:
el
legislador
puede
restringir
Jos
derechos
fundamentales,
siempre
y
cuando
respete
su
contenido
esencial
Y.
Para
la
jurisprudencia
española
(Sentencia
11/1981) el
contenido
esencial
de
un
derecho
se
refiere
a
<
... ]
aquellas
facultades
o
posibilidades
de
actuación
necesarias
para
que
el
derecho
sea
recognoscible
como
pertinente
al
tipo
descrito
y
sin
las
cuales
deja
de
pertenecer
a ese tipo y tiene
que
pasar
a
quedar
comprendido
en
otro,
desnaturalizándose
por
decirlo
así.
Se
puede
hablar
de
una
esenciabilidad
del
contenido
del
derecho
para
hacer
referencia a aquella
parte
del
contenido
de
este
que
es
absolutamente
necesaria
para
que
los intereses
jurídicamente
protegidos,
que
dan
vida
al derecho,
resulten
real, concreta y
efectivamente
protegidos.
De
este
modo,
se
rebasa
o se
desconoce
el
contenido
esencial
cuando
el
derecho
queda
sometido
a
limitaciones
que
lo
hacen
impracticable,
lo
dificultan
más
allá
de
lo
razonable
o
lo
despojan
de
la necesaria protección>>.
Para
el
Tribunal
Constitucional
Español,
el
contenido
esencial
de
un
derecho
fundamental
se delimita
siguiendo
dos
caminos
complementarios:
a)
tratar
de
acudir
a
su
naturaleza
jurídica
y b)
centrándose
en
la
búsqueda
de
los
intereses
jurídicamente
tutelados
para
que
puedan
ser
real
y
efectivamente
protegidos
10
.
Así,
para
la
jurisprudencia
inicial
española,
el
contenido
esencial
de
un
derecho
comprendería
entonces
aquellos
elementos
mínimos
que
lo
hacen
recognoscible
y
que
impiden
su
transformación
en
<
cosa>>.
Para
delimitarlo
no
bastaría
con
acudir
a lo
dispuesto
por
el texto constitucional,
sino
que,
debería
atenderse
a
otros
conceptos jurídicos
y a las convicciones
generalmente
admitidas
entre
los juristas. Se
trataría
de
un
concepto
R
Otto
v
PARDO,
Ignacio
(1988). «La
regulación
del
ejercicio
de
los
derechos
y
libertades.
La
garantía
de
su
contenido
esencial
en
el
artículo
53.1
de
la
Constitución».
En
Derechos
Fundamentales
y
Constitución.
Madrid.
Cuadernos
Civitas.
1'.126.
9 PAREJO,
L.
(1981). «El
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales
en
la
jurisprudencia
constitucional:
A
propósito
de
la
Sentencia
del
Tribunal
Constitucional
de
8
de
abril
de
19ilL•. En
Revista
Española
de
Derecho
Constitucional.
Madrid,
3.
l'p.
175-183.
10
ABAD
Yupc111qui
(1992).
Op.
cit. p.
JO.
•
00
o
í;.)
Q
·-
~
;J
~
¡
o
""'
•
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
de
valor
absoluto
y
no
relativo
pues
siempre
conservará
sus
rasgos esenciales
cualesquiera
sea la
circunstancia
invocada
y,
existiría
un
contenido
esencial
propio
y
diferenciado
de
cada
uno
de
los
derechos
fundamentales,
es
decir,
sobre
sus
alcances
no
puede
efectuarse
una
afirmación
de
carácter
general.
11.
Teorías del contenido esencial
A la
hora
de
perfilar
la
naturaleza
de
los
límites
del
contenido
esencial,
existen
algunas
explicaciones,
tanto
en
la
doctrina
española
como
en
la
Alemana.
Peter
Haberle
(1997)
11
informa
que
existe
en
la
doctrina
jurídica
tres
teorías
sobre
el
contenido
esencial
de
los
derechos fundamentales. Estas teorías (relativa,
absoluta
e institucional)
están
elaboradas
para
determinar
cuál es el
contenido
irreductible,
esencial,
que
está
inmerso
en
la
estructura
de
cada
derecho
fundamental.
2.1.
La
teoría relativa
La teoría relativa
sostiene
que
el
contenido
esencial
no
es
un
elemento
estable
ni
una
parte
autónoma
del derecho
fundamental,
por
lo
que
será
todo
aquello
que
queda
después
de
una
ponderación.
Para
Robert
Alexy
no
existe
pues,
en
teoría,
un
contenido
esencial
preestablecido,
sino
que
éste
debe
ser
determinado
mediante
la
ponderación
12
•
En análisis, se tiene
que
la
teoría
relativa
parte
de
la
idea
de
que
la
protección
a
los
derechos
fundamentales
no
es
absoluta,
y
que
por
tanto
es
posible
restringir
un
derecho
fundamental
cuando
tal
limitación
se
halle
razonablemente
justificada,
justificación
que
debe
encontrar
apoyo
explícito
en
la
Constitución
o
bien
pueda
extraerse
implícitamente
de
esta
13
,
en
cuanto
responde
a
la
necesidad
de
proteger
o
preservar
no
sólo
otros
derechos
constitucionales,
sino
también
otros
bienes
constitucionalmente
protegidos
14
.
Esta
ponderación
se
sustenta
en
el
llamado
«test
de
razonabilidad>>
15
o
«principio
de
proporcionalidad>>,
en
palabras
de
la
doctrina
alemana.
Según
Durán
Ribera
(2002),
esta
ponderación
o
examen
de
razonabilidad
se
realiza a
través
de
tres
etapas:
a)
El
examen
de
la
adecuación
del
precepto
!imitador
del
derecho
al
bien
que
mediante
él se
pretende
proteger;
b) el
examen
de
la
necesidad
de
la
lesión
del
derecho
para
el fin
pretendido,
al
no
existir
otro
medio
menos
gravoso;
e)
el
examen
de
proporcionalidad
entre
la lesión al
derecho
y el fin
que
se
persigue.
Para
esta
teoría
no
existe,
pues,
algún
elemento
permanente
identificable
como
contenido
esencial
del
derecho.
Las
teorías
relativas
consideran
que
el
contenido
esencial
no
es
una
medida
preestablecida y fija, ya
que
no
es
un
elemento
estable
ni
una
parte
autónoma
del
derecho
fundamental.
Lo
que
indica
la noción
de
contenido
esencial es
tan
sólo
que,
a
la
hora
de
evaluar
la
constitucionalidad
de
un
límite legislativo a los
derechos fundamentales, el intérprete realice
un
juicio acerca
de
la justificación
de
tal límite o
intromisión
en
el
derecho
fundamental.
Existen críticas
importantes
a
esta
teoría.
Para
algunos
autores
(Ej.
Martínez,
1997;
Castillo
Córdova,
2005)16
estimar
que
todo
derecho
puede
quedar
limitado
con
amparo
en
otros
bienes
constitucionalmente
protegidos,
sin
requerir
más
que
la
proporcionalidad
de
11
HABERLE, Peter (1997).
La
libertad fundamental
en
el
Estado
CLima.
Fondo
Editorial
de
la PUCP,
p.ll7.
Se
entiende
con
aquellos
bienes
o Lierechos
que
justifican
b
limitación.
Alexy,
R.
(1993).
Teoría
de
los
derechos
fundamenta-
les.
Madrid.
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
p.288.
12
13
14
15
16
MARTÍNEZ-Pugalde,
Antonio
(1997).
La
Garantía
del
contenido esencial
de
los
derechos fundamentales.
Madrid.
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
pp.
20-22.
Op.
cit.
Para
el
Tribunal
Constitucional
Peruano
«El
test
de
razonabilidad
es
un
análisis
de
proporcionalidad
que
está
directa-
mente
vinculado
con
el
valor
superior
justicia;
constituye,
por
lo
tanto,
un
parámetro
indispensable
de
constitucionalidad
para
determinar
la
actuación
de
los
poderes
públicos,
sobre
todo
cuando
ésta
afecta
el
ejercicio
de
los
derechos
fundamentales.
Para
que
la
aplicación
del
test
sea
adecuada,
corresponde
utilizar
los tres
principios
que
lo
integran.
De
acuerdo
con
el
principio
de
idoneidad
o
adecuación,
toda
injerencia
en
los
derechos
fundamentales
debe
ser
idónea
para
fomentar
un
objetivo
constitucionalmente
legítimo,
suponiendo
dos
cosas:
primero,
la
legitimidad
constitucional
del
objetivo
y,
segundo,
la
idoneidad
de
la
medida
sub
examine.
El
principio
de
necesidad
significa
que,
para
que
una
injerencia
en los
derechos
fundamentales
sea
necesaria,
no
debe
existir
ningún
otro
medio
alternativo
que
revista,
por
lo
menos,
la
misma
idoneidad
para
alcanzar
el
objetivo
propuesto
y
que
sea
más
benigno
con
el
derecho
afectado.
Requiere
analizar,
de
un
lado, la
idoneidad
equivalente
o
mayor
del
medio
alternativo,
y,
de
otro,
el
menor
grado
en
que
éste
intervenga
en
el
derecho
fundamental.
Por
último,
de
acuerdo
con
el
principio
de
proporcionalidad
strictu
se11su,
para
que
una
injerencia
en
los
derechos
fundamentales
sea
legítima,
el
grado
de
realización
del
objetivo
de
ésta
debe
ser
por
lo
menos
equivalente
o
proporcional
al
grado
de
afectación
del
derecho
fundamental,
comparándose
dos
intensidades
o
grados:
el
de
la
realización
del fin
de
la
medida
examinada
y
el
de
la
afectación
del
derecho
fundamental».
CASTILLO CÓRDOVA, L (2005).
El
con!Cilido
COI/stilucional
de
los
derechos
co111o
objeto
de
protección
del
proceso
de
mnparo.
l'ág.
563-605 .
la
medida
]imitadora
en
relación
con
los
objetivos
perseguidos
con
ella,
equivale
a
relativizar
por
completo
el
estatuto
jurídico
de
los
derechos
fundamentales,
sujetándolos
a la
posibilidad
de
una
permanente
restricción,
que
puede
incluso
llegar
a
su
completo
sacrificio.
Una
muestra
significativa
es
la
Sentencia
161/1987,
relativa
a la
prohibición
de
la
llamada
<
de
conciencia
sobrevenida»,
declarándose
constitucional
la
suspensión
del
derecho
a
la
objeción
de
conciencia
durante
el
servicio
militar,
justificándola
en
la
necesidad
de
garantizar
el
buen
funcionamiento
de
las
Fuerzas
Armadas.
En este caso,
contrario
a lo
que
se afirme,
es
innegable
que
la
suspensión
temporal
de
un
derecho
durante
un
determinado
periodo
de
tiempo
constituye
una
lesión
completa
del
contenido
del
derecho,
tal
como
afirma
Luis
Prieto o
De
Lucas, Vidal &
Añon
17
.
2.2.
La
teoría
absoluta
La teoría
absoluta
sostiene,
por
el contrario,
que
en
cada
derecho
fundamental
existen
dos
zonas:
una
esfera
permanente
del
derecho
fundamental
que
constituye
su
contenido
esencial
-y
en
cuyo
ámbito
toda
intervención
del legislador se
encuentra
vedada-
y
otra
parte
accesoria
o
no
esencial,
en
la
cual
son
admisibles
las
intervenciones
del
legislador,
pero
a
condición
de
que
no
sean
arbitrarias,
sino
debidamente
justificadas
1s.
Para
Schneider
(1983) el
contenido
esencial
sería
el
ámbito
mínimo
de
libre
autodeterminación
del sujeto,
garantizado
por
cada
derecho
fundamental,
en
el
que
se
encuentra
completamente
excluida
la acción
estatal.
El
<
inmune
al Estado».
Así, las teorías
absolutas
parten
de
la
idea
de
que
todo
derecho
fundamental
estaría
integrado
por
una
parte
nuclear,
que
sería
su
contenido
esencial y
una
parte
periférica,
que
sería su
contenido
accesorio. La
primera
esfera
(el
contenido
esencial) es,
según
esta línea
de
pensamiento,
la
parte
que
no
admite
límite, es
decir, se
constituye
en
el
límite
de
la
permisión
!imitadora
que
le
da
la
Constitución
al
legislador
ordinario.
Conforme
a esto, la
parte
JUAN
ULISES
SALAZAR
LAYNES
nuclear
estaría
vedada
a
toda
limitación, lo
que
no
ocurre
con
la
parte
accesoria,
que
podría
ser
afectada
por
la
regulación,
pero
con
la
condición
de
que
siempre
esté
debidamente
justificado.
Así,
toda
limitación
de
un
derecho
fundamental
debe
estar
justificada y
además
respetar
su
contenido
esencial, o
dicho
de
otro
modo,
aún
cuando
una
disposición
!imitadora
cuente
a
su
favor
con
buenas
razones,
resultará
ilegítima si llega a
dañar
el
contenido
mínimo
o esencial
de
un
derecho
19
•
Para
Duran
Ribera,
de
la
expresión
<
esencial>>,
no
puede
extraerse
que
cada
derecho
fundamental
esté
integrado
por
un
contenido
nuclear
(esencial)
y el
otro
periférico (accesorio), y
de
ello
entender
que
la
esfera
vedada
al
legislador
ordinario
sea
la
primera
y
no
la
segunda;
pues,
este
entendimiento
no
sólo
presentaría
infranqueables
dificultades
a la
hora
de
establecer el contenido
de
cada
una
de
las
partes
aludidas,
sino
que,
fundamentalmente,
no
encontraría
respaldo
alguno
en
el texto ni
en
el
sentido
de
protección
de
cada
derecho
fundamental.
Y es que,
para
Duran
Ribera el
contenido
esencial del
derecho
no
puede
ser
otro
que
el
derecho
mismo
en
sus
caracteres
propios
que
lo
describen
e
identifican
como
tal; o
dicho en
otras
palabras,
el
contenido
esencial
de
un
derecho,
es el
derecho
en
sí
mismo,
sin
añadidos
ni
mermas
20
•
En efecto, al
limitar
el
ámbito
vedado
a la
acción legislativa
tan
sólo a
un
<
duro>>
y
forzar
a la
distinción,
dentro
de
la
esfera
protegida
por
cada
derecho,
de
una
parte
esencial y
otra
accesoria o accidental, se
abre
esta
última
a la libre
disposición
del
legislador,
relativizándose
de
nuevo
la
garantía
de
los
derechos
fundamentales.
Y
aunque
se exija
una
justificación
para
la
intromisión
legislativa
en
la
parte
accesoria del derecho, ello
no
significa
que
no
exista
la
posibilidad
de
cualquier
restricción
de
derechos
frente a
otros
bienes
dotados
de
cobertura
constitucional,
suponiendo,
además,
lo difícil y subjetivo
que
puede
resultar
la
determinación
del «núcleo
esencial absoluto>>. Ello
suscita
de
nuevo
el
peligro
del
vaciamiento
de
contenido
de
los
17
DE LUCAS, j., Vida!.
E.
&
Añon,
J.
(1988). «La
objeción
de
conciencia
según
el
Tribunal
Constitucional.
Algunas
dudas
razonables».
En
Revista
General
de
Derecho.
Valencia 520-521.
JH
MARTÍNEZ-PUGALDE,
Antonio
(1997).
La
Garantía
del
wntenído esmcíal
de
los
derechos
fundanlCiztalcs.
Madrid.
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
pp.
22.
19
PRIETO, Luís (1990).
Estudie¡,;
sobre
derechos fundamentales.
Madrid.
Debate,
p. 148.
20
DURAl\i RIBERA,
Willman
(2002).
Los
derechos
fundanu·ntales
conzo
contmído
e;;cncíal
del
Estado
de
Derecho.
Tribunal Consti-
tucion¿¡J
de
Bolivia. •
•
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
derechos
fundamentales,
desconociendo
su
posición
central
en
el
ordenamiento
21
.
La teoría
absoluta
se
enfrenta
además
con
graves
problemas
teóricos. El
principal,
quizá,
es
que
obliga a
una
división
en
partes
-esencial
y
accesoria-
del
contenido
de
los
derechos
fundamentales,
división
artificial
que
resulta
técnicamente insostenible,
inducen
a la
curiosa
conclusión
según
la cual,
en
el
ámbito
de
los
derechos
fundamentales,
el
parámetro
para
el
control
de
constitucionalidad
de
las
disposiciones legislativas lo
constituye
tan
solo
una
parte
de
la
norma
constitucional
en
la
que
se
reconoce
el
derecho
y
no
la
totalidad
de
esta
22
. Esta crítica es
sustancial
en
la
medida
que
la
Constitución
reconoce
los
derechos
fundamentales
en
su
integridad,
como
ámbitos
de
protección
que
constituyen
un
límite
y
una
orientación
para
la
actuación
de
los
poderes
públicos
23•
2.3.
La
teoría institucional
La
teoría
institucional
sostiene
que
el
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales,
por
un
lado,
no
es
algo
que
pueda
ser
desprendido
aislada
e
independientemente
del
conjunto
de
la
Constitución
y
de
los
otros
bienes
constitucionalmente reconocidos, los cuales
son
también
merecedores
de
tutela
al
lado
de
los
derechos fundamentales;
y,
por
otro lado,
que
el
contenido esencial
de
un
derecho
fundamental
y los límites
de
estos,
que
sobre la base
de
éste
resultan admisibles, forman
una
unidad.
Esta teoría
ha
sido
planteada
para
superar
el
dualismo
antagónico
de
las teorías
relativas
y absolutas. A
partir
de
la
doble
naturaleza
de
los
derechos
fundamentales
(derechos
subjetivos
de
los
ciudadanos
y
elementos
objetivos
del
ordenamiento)
se
ha
discutido
si
la
garantía
del
contenido
esencial se refiere a
la
dimensión
subjetiva
o
está
destinada
únicamente
a
garantizar
la
preservación
institucional
de
los
derechos
fundamentales.
La
posición
«subjetivista»
ha
sido
acogida
prioritariamente
por
el
Tribunal
Constitucional
Alemán,
entendiendo
que
los
derechos
fundamentales
constituyen
derechos
reconocidos
constitucionalmente
a
los
21
MARTÍNEZ, op. cit., p. 30.
ciudadanos
y
declara,
por
tanto,
lesivas
del
contenido
esencial
también
a las restricciones
individuales
de
los
derechos.
La
posición
«objetiva»,
en
cambio,
se
basa
en
la
indudable
admisibilidad
y
constitucionalidad
de
determinadas
medidas
de
sacrificio
individualizado
de
los derechos
fundamentales
para
mostrar
que
lo
que
realmente
protege
la
garantía
constitucional
del
contenido
esencial
es el
derecho
fundamental
considerado
como
institución, y
que
su
alcance sólo se proyecta,
por
tanto,
a las
limitaciones
de
los
derechos
fundamentales
de
carácter
generaF
4•
Así, los
defensores
de
la teoría absoluta,
en
tanto
que
afirman
la existencia
de
un
núcleo
esencial
radicalmente
invulnerable
de
los
derechos
fundamentales,
sostienen
la
teoría
subjetiva.
Mientras
que
la
teoría
objetiva
se
relaciona con la teoría relativista,
que
trata
de
dilucidar
ante
todo
el
problema
de
la
justificación
de
las
restricciones,
y
se
preocupan
preferentemente
por
la
preservación
en
abstracto
de
los
derechos
fundamentales.
La
teoría
institucional,
postulada
por
Haberle,
refiere
que
<
entenderse
que
los
derechos
fundamentales
tienen
un
doble
carácter
constitucional:
como
derechos
subjetivos
de
las
personas
y
como
fundamento
valorativo
del
orden
institucional>>25 •
Según
Landa
Arroyo
(2003),
Haberle
postula
la tesis
del
contenido
esencial
como
fórmula
sintética
que
encierra
el
concepto
de
valor
que
se
encuentra
en
cada
derecho
fundamental.
Así,
a la
luz
del
pensamiento
institucional
de
los
derechos
fundamentales,
es
posible
identificar
o
reconstruir
el
contenido
esencial
de
los
mismos.
Para
Haberle,
en
la
medida
en
que
los
derechos
fundamentales
tienen
a la
vez
una
dimensión
subjetiva
y
una
dimensión
institucional, la
garantía
del
contenido
esencial
ha
de
ponerse
en
conexión
con
ambas,
y exigir
no
solo
la
preservación
institucional
de
los
derechos
fundamentales,
sino
también
su
respeto
individualizado.
Peter
Haberle
señala
que
«la
caracterización
de
los
límites
de
los
principios
generales
admisibles
como
límites
esenciales se
impone,
en
cuanto
los
derechos
fundamentales
se
encuentran
insertos
en
una
22
CAVARA,
Juan
C.
(1994). Derechos julldalll
lf
d
legislntiuo.
La
gara11tia del COilil'llido
d
los dcrcdws
julldammtalcs
Cll
la
!et¡
Fundamclltal
de
8o11J1.
Madrid.
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
pp.
271-172.
23
CASTILLO CÓRDOVA, op. cit
24
MARTÍNEZ,
A.,
op.cit., p.34.
25
Citado
en
LANDA
ARROYO,
C.
(2003).
Tribunal
Constitucional
v
Estado
Democrático.
Lima.
Palestra
Editores
.
relación
sustancial
con el
cuadro
general
de
la
Constitución
y
con
cada
uno
de
los
bienes
constitucionales
y
porque
el
contenido
y los
límites
de
los
derechos
fundamentales
deben
determinarse
partiendo
de
la
totalidad
del
sistema
constitucional
de
valores
al
que
hace
en
su
esencia,
referencia
todo
sistema
consti
tucional»
26.
Así, entonces, las
contradicciones
entre
las
teorías,
objetiva
y
subjetiva,
se
ha
podido
superar
mediante
una
síntesis
de
ambas
posiciones,
permitiendo
concluir
que
la
garantía
del
contenido
esencial
se
proyecta
tanto
en
relación
con
la
dimensión
subjetiva
de
los
derechos
fundamentales
como
en
relación con
su
vertiente
institucional.
III.El
contenido
esencial
en
el
Tribunal
Constitucional
El
Tribunal
Constitucional
Espaúol
-al
igual
que
el
alemán,
según
Alexy
(1993) y
Haberle-
ha
oscilado
entre
las
dos
interpretaciones
de
la
noción
de
contenido
esencial,
la
teoría
relativa
y la
absoluta.
El
Tribunal
Constitucional
Peruano
se
adhiere
a
la
última
teoría
(institucional)
cuando
considera
que
la
determinación
del
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales
no
puede
efectuarse a
priori
por
un
acto
carente
de
fundamento
y al
margen
de
los
principios
constitucionales, los
valores
superiores
y los
demás
derechos
fundamentales
que
la
Constitución
incorpora.
Por
lo que, a efectos
de
determinar
el
contenido
esencial,
deberán
tomarse
en
cuenta
no
solo
las
disposiciones
constitucionales
expresas,
sino
también
los
principios
y
valores
superiores
constitucionales
(Fundamento
104
de
la
sentencia del 3
de
junio
de
2005
del
TC).
Para
nuestro
Tribunal
Constitucional,
la
protección
que
brinda
la
Constitución
a los
derechos
fundamentales
no
es
absoluta
ni
relativa,
sino
que
está
expuesta
a los
límites
que
el
propio
precepto
informa.
En efecto, tal
limitación,
en
uno
casos,
está
contenida
de
manera
explícita
en
el
mismo
texto
JUAN
ULISES
SALAZAR
LAYNES
constitucional
(así, el
derecho
de
propiedad,
el
derecho
al trabajo);
en
otros
casos, el límite
no
está
establecido
en
el texto del
derecho
pero
es implícito; y se
fundamenta
en
el
derecho
de
los
demás,
derivado
de
la
coexistencia
del
hombre
en
sociedad,
(así
el
derecho
a la
libertad
de
expresión,
a
la
libertad
de
enseñanza,
entre
otros)27.
El
Tribunal
Constitucional
(TC)
publicó,
el12
de
julio
de
2005, la
sentencia
recaída
en
el
expediente
N°1417-2005-PA/TC
(CasoAnicama
Hernández),
en
el
cual
estableció
en
el
fundamento
37
nuevas
reglas
procesales
de
aplicación
para
la
procedencia
de
los
procesos
de
amparo
en
materia
previsional,
variando
así
radicalmente
la
uniforme
jurisprudencia
procesal
que
venía
emitiéndose
hasta
ese
momento.
Asimismo,
dispuso,
en
dicho
fundamento,
que
solo
son
procedentes
los
procesos
de
amparo
en
materia
previsional,
cuando
se
ha
vulnerado
el contenido
esencial
del
derecho
a la
pensión,
esto
equivale
decir
en
términos
del
propio
Tribunal,
que
solo
procede
reclamar
mediante
el
amparo
cuando
se
ha
denegado
el
derecho
a
percibir
una
pensión
de
jubilación,
cesantía
o
invalidez,
pese
a
cumplir
los
requisitos
para
obtenerla,
o
cuando
se
ha
denegado
el acceso al
sistema
de
seguridad
social.
En
todos
los
demás
casos
que
implique
como
pretensión
el
incremento
del
monto
de
una
determinada
pensión
ya
otorgada
y
reconocida,
deberán
acudir
a la vía
ordinaria
del
proceso
contencioso
administrativo,
a
excepción
de
aquellos
casos
cuyo
monto
de
pensión
sea
inferior
a la
pensión
mínima
establecida
de
S/. 415.00
nuevos
soles.
En
este
caso,
el TC
utiliza
la
teoría
del
«Contenido esencial»
para
delimitar
su
campo
de
acción y competencia. Es decir,
ha
analizado
los
componentes
que
por
derivar
directamente
del
contenido
constitucionalmente
protegido
por
el
derecho
fundamental
a la
pensión,
merecen
protección
a
través
del
proceso
de
amparo.
Así,
en
el caso
de
los
contenidos
«no
esenciales>>
(como
las
nivelaciones
pensionarías)
las
pretensiones
relacionadas
a
26
HABERLE,
P.
(1997).
La
libertad fundamental
en
el
Estado Constitucional.
Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú.
fondo
Editorial, p.109.
27
Nos
parece
que
avala
esta
tesis (del límite implícito), el
hecho
de
que
en
las
constituciones
de
manera
general
no
impone
ningún
límite
explícito
al
derecho
a la
libertad
de
expresión
(lo
propio
ocurre
en
la
mayoría
de
las
constituciones
iberoamericanas),
v
sin
embargo,
los
códigos
punitivos
de
la
generalidad
de
los
países
de
esta
órbita
de
cultura,
sancion,m
toda
expresión
injuriosa,
así
como
otros
atentados
al
honor.
Conforme
a
esto,
los
límites
posibles
a
un
derecho
fundamental
deben
inferirse,
antes
que
nada,
del
texto
de
la
propia
Constitución,
en el
marco
de
una
interpre-
taci()n sisten1ática;
en
la
que
se
ton1en
en
cuenta
los
criterios
axiológicos
y tek•ológicos internos y
externos
de
la
norma
constitucional
misma.
QO
8
-
Q
·-
=
;;;;;¡
~
¡
o
·!l.
•
•
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
dichos
asuntos
deben
ser
ventiladas
en
la
vía
judicial ordinaria:
«Debido
a
que
las
disposiciones
legales referidas
al
reajuste pensionario o a
la
estipulación
de
un concreto
tope
máximo a
las
pensiones,
no
se
encuentran
relacionadas
a
aspectos
constitucionales directamente protegidos
por
el
contenido esencial
del
derecho
fundamental a
la
pensión, prima
facie,
las
pretensiones
relacionadas
a dichos asuntos
deben
ser
ventiladas
en
la
vía
judicial ordinaria»
(Exp.1417-2005-AA,
Fundamento
37g). Este
mismo
procedimiento
lo
ha
aplicado
para
resolver casos
de
Amparo
frente
a
las
resoluciones
judiciales,
lo
cual
legalmente
está
prohibido:
«[
... ]
el
que
el
Amparo
no
proceda
contra resoluciones judiciales,
se
encuentra
inexorablemente
condicionado
a
que
éstas
sean
expedidas
en
franco y absoluto respeto
del
contenido esencial
del
derecho
al
debido
proceso,
característica
que
permite
identificar
cuándo
se
está
o
110 frente a
un
proceso
regular»
(Exp. 0611-1997-
AA/TC,
Fundamento
9).
Situación
similar
ocurrió
en
el
Expediente
No
y
en
el
Expediente
N°0543-1996-AA/TC.
Para
el
Tribunal
Constitucional,
los
derechos
fundamentales
no
tienen
la
calidad
de
absolutos. En la Sentencia
por
proceso
de
inconstitucionalidad
contra
la Ley
No
28389,
de
reforma
constitucional
de
régimen
pensionario,
y
contra
la
Ley
No 28449,
de
aplicación
de
nuevas
reglas
pensionarías
previstas
en
el
el
Tribunal
Constitucional
declaró
infundadas
las
demandas
acumuladas
por
cuanto
se
ha
respetado
el
procedimiento
previsto
en
el
artículo
206°
de
la
Constitución
y
se
ha
respetado
el
contenido esencial
del
derecho
fundamental a
la
pensión (artículo
11
°)
cuando
se
prevé
el
cierre
del
régimen
pensionario
previsto
en
el
la
introducción
de
topes
pensionarios
y
la
eliminación
de
la
nivelación
pensionaria
2
H.
En
este
caso,
para
el TC,
no
obstante
lo
mencionado
en
el
artículo
32
de
la
Constitución, el
legislador
es
competente
para
variar
el
contenido
de
los
derechos
fundamentales,
siempre
y
cuando
se
respete
las
condiciones
generales
consagradas
en
la
Constitución
y
no
se
quebrante
su
«Contenido
fundamental». En
la
Sentencia
del
Expediente
N°014-2002-AI/
TC, el TC
ha
señalado
que:
<
... ]
una
cosa,
en
efecto,
es
limitar
o
restringir
el
ejercicio
de
un
derecho
constitucional,
y
otra,
muy
distinta,
disminuirlo
o
suprimirlo.
La limitación
de
un
derecho
no
comporta
su
disminución
o
supresión,
sino
sólo el
establecimiento
de
las
condiciones
dentro
de
las cuales
deberá
realizarse
su
ejercicio.
De
allí
que
el Tribunal
Constitucional
haya
sido
enfático
en
señalar
que
no
se
puede
despojar
de
contenido
a
un
derecho
so
pretexto
de
limitarlo
o,
acaso,
suprimirlo,
pues
la
validez
de
tales
limitaciones
depende
que
ellas
respeten
el
contenido
esencial
de
los
derechos
sobre
los
cuales
se
practica
la
restricción>>.
Respecto
al
artículo
32
in fine
de
la
Constitución,
el TC
ha
señalado,
como
parte
del
fundamento
94
de
la
Sentencia
del
Expediente
N° 014-2002-AI/TC,
que
<
...
]
aunque
la
no
tenga
una
cláusula
semejante
a la
que
existe
en
los
ordenamientos
de
Espai1a o
Alemania,
por
mandato
de
las cuales se exige
al
legislador
que
respete
el
contenido
esencial
de
los derechos, es claro
que
se trata
de
un
límite
implícito,
derivado
de
la
naturaleza
constituida
de
la
función
legislativa,
que,
desde
luego,
en
modo
alguno,
puede
equipararse
a la
que
supuso
el
reconocimiento
del
derecho, esto es, a la
del
Poder
Constituyente>>.
El
TC afirma
que
el contenido
no
esencial y
el contenido adicional del derecho a la pensión
pueden
ser configurados
por
el legislador a través
de
determinadas
regulaciones, siempre
que
ellas
no
afecten
el
contenido
esencial
mediante
intervenciones irrazonables
que
transgredan
el
principio
de
razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, en el ámbito
no
esencial y adicional
del
derecho
fundamental
a la
pensión,
el
legislador
puede
establecer
determinadas
regulaciones,
sin
que
ello
implique
una
intervención inconstitucional
per
se.
En ese contexto, la
modificación
legislativa
será
inconstitucional
sólo
si afecta
directa
y
claramente
el
contenido
esencial del
derecho
en
cuestión.
Es
decir,
la
reforma
será
inconstitucional,
desde
el
punto
de
vista
material,
si el
legislador
como
constituyente
derivado,
modifica
el
contenido
esencial
del
derecho
fundamental
a la
pensión,
siempre
y
28
Asimismo,
no
se
ha
afectado
la
progresividad
y
la
universalidad
de
la
garantía
institucional
de
la
segurid,1d
social
(articulo
1
O);
tampoco
ha
impedido
el
aumento
de
la
calidad
de
vida
(artículo
1
O)
ni la
vigencia
de
los
derechos
a
la
igualdad
(artículo
2 inciso
2)
y a la
propiedad
(articulo
70)
de
los
pensionistas
.
cuando
este
hecho
constituya
un
elemento
vulnerador
de
la
dignidad
de
la
persona
humana,
y
termine,
por
lo
tanto,
desvirtuando
la eficacia
de
tal
derecho.
Para
el TC
quedó
claro,
entonces,
que
el
acceso al
derecho
a
una
pensión
es
un
derecho
constitucional, y
esto
no
fue
modificado
por
la
reforma
propuesta
en
el D.L. N°20530.
Para
el
mismo,
una
reforma
que
verdaderamente
atente
contra
un
derecho
fundamental
sería
una
que
pretendiera
expulsar
del
régimen
a
los
pensionistas
incorporados
válidamente
y
desconocer
su
derecho
a
pensión.
Una
reforma
que
pretenda
modular
las características
de
la
pensión
(como el sistema
de
reajuste y el límite
máximo)
es
una
reforma
que
se
ajusta
a la
Constitución
y
las
normas
internacionales
sobre
derechos
fundamentales.
Además,
el
propio
Tribunal
Constitucional
ya
se
había
pronunciado
en
cuanto
a la
imperiosa
necesidad
de
superar
la
inequidad
que
caracteriza el
sistema
pensionario
peruano
y
hace
un
llamado
por
la reforma:
«Debe
legislarse
sobre
el
monto
de
las
pensiones, a fin
de
que
no
existan
abismales
diferencias
en
la
cuantía
de
las
mismas
y
sin
perjuicio
de
disponer
el
pago
de
tributos
que
la ley
imponga.
Asimismo,
estima
de
su
deber
formular
un
llamado
para
que,
de
conformidad
con
los
Principios
Constitucionales
respectivos,
se
revise
y
perfeccione el sistema
de
la
Seguridad
Social,
teniendo
en
cuenta
los
artículos
I y
XVI
de
la Declaración
Americana
de
los
Derechos
y Deberes del
Hombre
de
1948» (Sentencia
emitida
sobre
el
expediente
No 189-2002-
AA/TC)
Aunque
en
el
Expediente
Conjunto
del
3
de
Junio
de
2005 el
Tribunal
Constitucional
ha
desarrollado
en
extenso
diversos
aspectos
del
proceso
constitucional,
como
la referencia
a los
principios
jurídicos
de
interpretación,
el
principio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad
y
otros
principios
superiores
útiles
para
delimitar
el
contenido
del
derecho
pensionario;
resulta el tópico
sobre
la teoría
del
contenido
esencial, el
más
importante.
El TC
utiliza
abiertamente
la
teoría
del
contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales
y
discrimina
entre
un
«contenido
esencial»,
un
«contenido
no
esencial»
y
un
«Contenido
adicional»
(Fundamento
75):
«(.
..
)en cuanto integrantes
del
contenido constitucionalmente protegido,
cabría
JUAN
ULISES
SALAZAR
LA
YNES
distinguir,
de
zmlado, un contenido
no
esencial,
esto
es,
claudicante
ante
los
límites
proporcionados
que
el
legislador
establezca
a fin
de
proteger
otros
derechos
o
bienes
constitucionalmente
garantizados,
y,
de
otra
parte,
el
contenido
esencial,
absolutamente
intangible
para
el
legislador;
y,
extramuros
del
contenido
constitucionalmente
protegido,
un
con
tenido
adicional
formado
por
aquellas
facultades y
derechos
concretos
que
el
legislador quiera
crear
impulsado
por
el
mandato genérico
de
asegurar
la
plena
eficacia
de
los
derechos
fundamentales».
Así,
en
el caso del
derecho
pensionario,
el
contenido
no
esencial
estaría
compuesto
por
los
topes
y los
reajustes
pensionarios
(como
puede
ser
la
nivelación);
la
presencia
del
contenido
adicional
guardaría
relación directa
con
los
beneficiarios
derivados
del
derecho
fundamental
a
la
pensión,
es decir,
con
las
personas
favorecidas
con
la
pensión
de
un
titular
fallecido (la
pensión
que
corresponde
recibir
a
viudas
y a
huérfanos
sería
parte
constitutiva
del
contenido
adicional
del
derecho
a la
pensión,
dado
que
permite
que
el
derecho
a la
pensión
tenga
efectividad
real); y
como
contenido
esencial
existiría
los
tres
elementos
presentados
en
el
Fundamento
107
(el
derecho
de
acceso a
una
pensión,
el
derecho
a
no
ser
privado
arbitrariamente
de
ella y el
derecho
a
una
pensión
mínima
vital). En el
siguiente
gráfico se
reproduce
lo
presentado
por
el TC
(Fundamento
115).
Así, el TC
afirma
que
el
contenido
esencial
es
irreducible
y
sujeto
a
las
garantías
de
protección
procesal
en
la vía
constitucional;
mientras
que
está
reservando
al
legislador
ordinario
la
competencia
de
configurar
y
desarrollar
el
contenido
no
esencial y adicional
del
referido
derecho.
De
lo dicho, la
actividad
legislativa
de
regulación
o
restricción
está
siempre
sometida
a la limitación del
contenido
esencial
del
derecho
fundamental,
porgue
cuando
éste
queda
sometido
a restricciones
que
lo
hacen
impracticable
y
lo
despojan
de
•
•
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
protección
constitucional,
se
produce
un
vaciamiento
prohibido
por
la
Constitución
(Fundamento
77).
Según
el TC, el
contenido
no
esencial y el
contenido
adicional
pueden
ser
configurados
por
el
legislador
a
través
de
determinadas
regulaciones,
siempre
que
ellas
no
afecten el
contenido
esencial
mediante
intervenciones
irrazonables
que
transgredan
el
principio
de
razonabilidad
y
proporcionalidad.
De
esta
manera,«(
..
.)
el
legislador
tiene un amplio margen
de
apreciación
a
la
hora
de
regular y
modzficar
las
prestaciones
para
'adaptarlas
a
las
necesidades
del
momento',
teniendo
en
cuenta
el
contexto
general
en
que aquellas situaciones se producen, las
circunstancias
socioeconómicas,
la
disponibilidad
de
medios
de
financiación y
las
necesidades
de
los
diversos grupos
sociales,
así
como
la
importancia
relativa
de
las
mismas».
(Fundamento
99).
Para
el
TC, el
contenido
esencial
del
derecho
fundamental
a la
pensión
está
afecto
a
las
evoluciones
y a
los
consensos
sociales,
mientras
que
el
«contenido
accidental»29
está
sujeto
a
una
definición
progresiva
por
el
legislador
(Fundamento
87).
Y
por
«progresivo>>
entiende
a las
transformaciones
orientadas
a
hacer
más
eficaz la
protección
de
los
derechos
de
la
persona,
no
solo
en
lo
referido a
su
consagración
normativa,
sino
en
cuanto
a la
identificación
de
mejores
y
más
adecuados
mecanismos
para
garantizar
su
vigencia.
Aparte
de
la
distinción
entre
contenidos
«esencial>>,
«no
esencial>>
y «adicional>>, el TC
resume
las tres teorías del
contenido
esencial:
la
teoría
relativa,
absoluta
e
institucional,
adhiriéndose
a
la
teoría
institucional
(Fundamento
104).
Aunque
los
planteamientos
del
TC
han
sido
aplaudidos
por
parte
de
la
doctrina
nacionaP
0,
otro
sector
le
ha
dirigido
críticas
significativas
que
coinciden
con
algunas
críticas
de
la
doctrina
extranjera.
Por
ejemplo,
para
Castillo
Córdova
(2005) la distinción
entre
«contenido
esencial,
no
esencial y adicional»
es
una
postura
inconstitucional,
porque
el
contenido
constitucional,
aún
en
su
supuesto
contenido
no
esencial,
es
un
contenido
constitucional.
Y la
Constitución
en
general
y los
derechos
fundamentales
en
particular
no
pueden
verse
claudicados
(sometidos,
restringidos, sacrificados,
limitados,
violados)
ante
el legislador:« ...
Debe
recordarse
siempre
que
la
Constitución
en
general y los derechos
fundamentales
en
particular existen
para
limitar
al
poder
(legislativo), y
no
el
legislativo
para
limitar
el
contenido
constitucional
del
derecho
fundamenta1>>
31
•
En el
Expediente
N° 0004-2004-AI y
otros
acumulados,
el
TC
señala:
«ningún
derecho
fundamental
tiene
la
condición
de
absoluto,
pues
podrá
restringirse:
a)
cuando
no
se
afecte
su
contenido
esencial
...
b)
cuando
la
limitación
del
elemento
<<110
esencial>>
del
derecho
fundamental
tenga
por
propósito
la
consecución
de
un
fin constitucionalmente
legítimo
y
sea
idónea
y
necesaria
para
conseguir
tal
ol1jetiz>o
(principio
de
proporcionalidad)».
Al
respecto,
Castillo
Córdova
afirma
que
esto
es
erróneo
porque
los
derechos
fundamentales
no
tienen
un
contenido
no
esencial.
El
contenido
de
los
derechos
fundamentales
es
un
solo
contenido
y
todo
él es esencial
en
medida
de
que
brota
de
la
naturaleza
y esencia
misma
del derecho. Así,
el
contenido
de
un
derecho
constitucional
no
puede
limitarse
ni
restringirse.
El
contenido
de
un
derecho
constitucional
es
un
contenido
«limitado>>
en
sí
mismo
por
lo
que
no
permite
ninguna
limitación,
sino
lo
que
permite
y
requiere es «delimitación».
Además,
el
principio
de
proporcionalidad
no
sirve
para
justificar
una
restricción al
contenido
constitucional
de
los
derechos
fundamentales,
pues
ello
es
inconstitucional,
sino
que
sirve
para
delimitar
los
contornos
que
definen
el
contenido
constitucional
de
los
referidos
derechos,
pues
según
el
artículo
44
de
la
Constitución,
el
legislador tiene el
deber
primordial
de
favorecer
que
el
contenido
constitucional
pueda
ser
ejercido
plenamente
por
los
titulares
del
derecho.
Además,
por
la forma
como
el TC
ha
venido
resolviendo
otros
casos
(Ej.
Exp.
No
4677-2004-
PA, Exp. N.o 2802-2005-PA/TC, Exp.
No
3330-
2004-AA/TC)
referidos
al
derecho
de
reunión
y
de
libre
empresa,
se
evidencia
la utilización
de
la
teoría
del
contenido
esencial
para
demarcar
los límites
de
estos
derechos
y
poder
«suspenderlos»
o «reprimirlos>>. Es decir, ya
no
utiliza
la teoría del
contenido
esencial
para
29
Aunque
no
aclara
en
ninguna
parte,
es
de
suponer
que
el «Contenido
accidental»
se refiere al
contenido
«no
esencia),
y
contenido
«adicional»
de
los
derechos
fundamentales.
30
GARCÍA,
f.
&
GONZÁLEZ,
C. (2005).
«Seguridad
social
derechos
fundamentales
v
contenido
esencial
del
derecho
de
petición.
Anotaciones
a la
sentencia
del
Tribunal
Constitucional
del 3
de
Junio
de
2005». En
Diálogo
con
la
jurisprudencia
N° 82, Lima. Pág. 19-27.
31
CASTILLO, Luís (2005).
«Pautas
para
la
determinación
del
contenido
constitucional
de
los
derechos
fundamentales".
En:
Actualidad
jurídica
N° 139, Lima, p. 139 .
determinar:
a)
su
procedencia
vía
amparo
o b)
las limitaciones del
legislador
para
regular
su
ejercicio o la
constitucionalidad
de
una
norma
regulatoria;
sino
que
ahora
se
usa
e)
para
determinar
cuándo
puede
ser
suspendido
un
derecho
(reunión)
y
en
qué
circunstancias.
En
estos
casos, el TC
limita
el ejercicio
de
un
derecho
en
contraposición
a
otros
derechos.
Por
ejemplo, el
derecho
de
reunión
puede
ser
reprimido
si
no
es pacífico,
por
cuanto
pierde
su
contenido
esencial
(Expediente
N° 4677-
2004-PA).
Al
respecto,
dice
el
TC
que
el
contenido
constitucional
no
esencial
del
derecho
claudica
ante
el
legislador
con
«la
finalidad
de
«proteger
otros
derechos
o
bienes
constitucionalmente
garantizados»
32.
Sin
embargo,
para
Castillo
Córdova
(2005)
esto
significa
no
tomar
en
consideración
a
la
Constitución
como
una
unidad,
consideración
que
ha
sido
exigida
por
el
propio
Tribunal
ConstitucionaP3: «
...
significa
ir
contra
el
principio
de
unidad constitucional
porque
se
asume
que
para
proteger un
derecho
fundmnental hay
que
hacer
claudicar
otro
derecho
jimdamcntal.
De
esta
manera,
se
conciben los derechos como realidades
incompatibles y contradictorias
al
menos
en
su
supuesto contenido constitucional
no
esencial»
(P.
139).
Por último,
surge
la
interrogante
de
saber
¿Cómo
distinguir
la
parte
esencial
de
la
parte
no
esencial
en
el
contenido
de
un
derecho
fundamental?
Identificar la
línea
divisoria
que
separa
la
realidad
constitucional
fuertemente
vinculante
de la
débilmente
vinculante
o
no
vinculante
en
un
derecho
fundamental
es
una
tarea
complicada
y
trae
dificultades
que
suponen
muchos
riesgos
para
la
integridad
del
derecho
constitucional
mismo.
IV.
Conclusión
A
modo
de
conclusión,
se
dirá
que
de
acuerdo
a
un
gran
sector
de
la
doctrina
moderna
y a
las
sentencias
recientes
del
Tribunal
Constitucional
Peruano
4677-2004-PA, 2802-2005-PA/TC, 3330-2004-
AA/TC,
Expedientes
conjuntos:
0050-2004-AI 0051-2004-AI 0004-
2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI), a) el
legislador
está
habilitado
a
intervenir
en
la
esfera
de
los
derechos
fundamentales,
pero
siempre
respetando
su
contenido
esencial; b)
el
Tribunal
es
competente
en
los
procesos
32
bpediente
Nc'OOI0-2002-AI/TC
JUAN U USES SALAZAR LA YNES
cuando
se
ha
vulnerado
el
contenido
esencial
de
los
derechos
y
e)
el Tribunal
considera
que
se
pueden
restringir
derechos
si
estos
pierden
su
contenido
esencial.
En efecto, el TC
ha
utilizado
la teoría
del
contenido
esencial
con
diversos
fines
procesales, los
cuales
han
ido
evolucionando
en
el
tiempo:
a) En
sus
primeras
sentencias,
utilizaba
el
concepto
de
«Contenido esencial>>
(sin
hacer
mención
o
los
otros
contenidos)
para
determinar
su
competencia
jurisdiccional
en
casos
no
previstos
por
la Ley, y
aceptarlas
vía
amparo;
b)
Posteriormente,
utilizaba
la
teoría
completa
del
«contenido
esencial» y
sus
otros
contenidos
para
determinar
el
alcance
de
la
intervención
legislativa
en
la
regulación
de
derechos
fundamentales;
y,
finalmente,
e)
Utiliza
la
teoría
del
contenido
esencial
para
determinar
los
supuestos
que
ameriten
la
suspensión
o
restricción
de
un
derecho
fundamental,
y ello
puede
apreciarse
en
las
sentencias
3330-2004-AA/TC.
Por
otro
lado, existen
una
serie
de
premisas
que
es
posible
afirmar
en
cuanto
a la posición
del
TC
sobre
la teoría
del
contenido
esencial.
Las
dos
principales
son
que
el TC
asume
la
posibilidad
de
que
las restricciones al
contenido
de
un
derecho
constitucional
posible
y
constitucionalmente
permitido.
Para
el TC, los
derechos
constitucionales
no
son
absolutos
y,
por
tanto,
son
pasibles
de
restricción,
siempre
y
cuando
no
afecten el
contenido
esencial, el
cual
está
vetado
para
el
poder
político
y
legislativo.
De
lo
dicho,
parece
que
el TC
entiende
derecho
«absoluto»
como
«ilimitado>>.
Aunque
no
lo
manifiesta
de
manera
expresa,
la
concepción
que
subyace
en
la
doctrina
de
este
Tribunal
es
que
los
derechos
fundamentales
inconstitucionales
tienden
a
expandirse
ilimitadamente
en
su
contenido.
Por
eso el TC
considera
necesario
el
uso
de
la
teoría
del
contenido
esencial,
ya
que
de
esa
forma
puede
delimitarlos. Así,
ante
el
peligro
de
dar
la
opción
al
legislador
que
<>
el
contenido
de
un
derecho
constitucional
pues
es
peligroso
debido
a
que
el
legislador
podría
restringir
más
allá
de
lo
necesario
o
innecesariamente,
el
TC
lo
controlado
apelando
al <
Además,
exige
que
para
restringir
el
contenido
no
esencial
es
necesario
que
se
cumpla
con
el
principio
de
proporcionalidad,
mientras
que
33
Expediente
N'220'1-2002-AA/TC
del
12
de
mayo
de
2003.
Fundamento
25. •
•
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
en
ningún
caso
es
posible
restringir
el
contenido
esencial del
mismo.
Sin
embargo,
esta
postura
se
ha
visto
criticada
por
la
doctrina
nacional
(Ej.
Castillo
Córdova)
y
extranjera
(Ej.
Martínez,
Durán
Ribera,
De
Lucas, Vidal &
Añon),
por
cuanto
existen
algunos
aspectos
teóricos
no
resueltos.
Entre ellos: a) la relativización
de
los
derechos
constitucionalmente
protegidos,
b) la falta
de
marcadores
teóricos
jurídicos
que
permita
delimitar
un
contenido
esencial
de
uno
adicional
o
no
esencial,
e)
las
contradicciones
a la
unicidad
constitucional.
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