Las consultas de los profesores como fuente del derecho (el papel de la doctrina en la jurisprudencia constitucional).
| Autor | Pegoraro, Lucio |
Sumilla 1. Los jueces y los profesores 2. Jurisprudencia que compara 3. Soportes doctrinales en los contextos de decision y de justificacion 4. Ejemplos: los casos de Filipinas, Israel, Sudafrica y Argentina 5. Conclusiones Referencias 1. Los jueces y los profesores
El derecho jurisprudencial no es solo el produto de los jueces, asi como modernamente se entiende, sino tambien de la casta de juristas, los >. El derecho de los doctos es un derecho jurisprudencial que ha tenido y todavia tiene varias manifestaciones (1).
En las familias occidentales, la doctrina hoy no es un elemento dinamico de produccion juridica. En el common law, ni siquiera lo ha sido en el pasado, y tampoco ha sido muy importante en sus reflejos en la jurisprudencia: el common law ingles, en particular, es el producto de los jueces del rey, y el papel de los profesores/ juristas siempre ha sido marginal, como lo ha sido la ciencia juridica que ellos (en otras partes) crearon. La produccion juridica universitaria no es tan amplia como en otros sitios (2). En el derecho publico ademas la creciente expansion del derecho legislativo ha favorecido un ingreso mas facil de los doctores en el circuito de produccion juridica, siendo esta esfera (un poco) mas refractaria a los esquemas mentales anclados en el uso del sistema casuistico y del precedente judicial (3).
En el continente europeo, desde el principio del milenio pasado los profesores han sido los verdaderos artifices de las grandes construcciones juridicas. La codificacion les ha quitado el poder de decidir, que tenian antes, pero no el de comentar, criticar, sistematizar, influir, recomendar; muchas veces, en suertes de >, participan en Gobiernos y Parlamentos, en los tribunales supremos ordinarios o administrativos o constitucionales. Las sentencias son anonimas, no son los magistrados particulares quienes producen el derecho, ni siquiera donde se admite el voto particular No hay ninguna fractura entre academia y formantes dinamicos, sino solo distintas percepciones subjetivas de los papeles (4). Normalmente participan en la produccion del derecho, insertandose con sus obras en los debates juridicos en proceso, uniformizando los elementos intervinientes y dandole importancia analoga a leyes, sentencias y doctrina.
No ha sido siempre asi en el pasado, ni lo es fuera del derecho occidental.
La doctrina de los jurisconsultos romanos constituyo la base del Derecho vigente durante muchos siglos; la misma codificacion justiniana y la labor de los juristas en las universidades medievales, que llevo a la construccion del > --y permanecio en vigor en diversas partes de Europa hasta las codificaciones--representaron formas de reelaboracion de aquella doctrina que era el resultado de una actividad prevalentemente racional.
Con referencia a la ley islamica, los principios revelados por el arcangel Gabriel a Mahoma fueron codificadas en un texto sagrado, el Coran. Este es el texto fundamental del Derecho islamico clasico y, como es una expresion directa de la voluntad de Dios, no puede ser cambiado por el hombre. La shari'a, el conjunto de normas religiosas y juridicas que se originan directamente del Coran, no puede prescindir de los > para ser aplicadas de manera efectiva en la sociedad islamica organizada. Estos sabios, pues, a traves de su actividad academica denominadafkh, exploran y describen la shari'a; por lo tanto, desempenan una actividad que esta relacionada con la shari'a como es la ciencia del Derecho al mismo Derecho (Losano, 2000, pp. 387 ss.). La contribucion de los > a la ley islamica aplicada tambien incluye la ijma. Se trata de la opinion general de los juristas mas influyentes de la comunidad islamica sobre principios y teorias. Este punto de vista, si formulado y apoyado por el consenso de los ulemas, se reconoce como infalibles y, por lo tanto, aplicable a la vida concreta de la comunidad islamica (esta lectura se transmite principalmente entre los sunitas, en lugar de entre los chiitas) (5). Es un fenomeno similar, en cierto modo, al principio de vinculacion con el precedente tipico de los sistemas de common law (6).
Tambien el derecho hindu (brahamanico) de origen arcaico, en el curso del tiempo, respeto a las fases provenientes de la mezcla entre la tradicion juridica islamica y, a continuacion, la britanica, ha experimentado una significativa contribucion de juristas doctos. Muchos comentaristas tuvieron el valor de traducir de las reglas arcaicas, de origen religioso y social, las reglas mas idoneas para gobernar la vida de la sociedad india. A ellos le corresponde el merito de realizar compilatorios de reglas y comentarios (Nibandhas) considerados como una interpretacion autorizada de los escritos originales y que, segun algunos autores, hay que considerarlos como verdaderas fuentes del derecho (7).
Con la afirmacion de los principios del positivismo juridico en Europa y en las Americas, los profesores han sido desplazados del circuito decisional concedido al legislador y en el common law, tambien a la jurisprudencia. En muchos casos, los profesores se conciben como exegetas del Derecho legislativo o jurisprudencial, y producen obras donde el Derecho que explica es el resultado de legisladores y Tribunales (especialmente constitucionales). A veces esperan reconstruir los sistemas, ofreciendo interpretaciones o visiones globales (que pueden no tener en cuenta lo que dicen los legisladores o los jueces). No deciden, pues, pero esto no significa que no influyan. Esto se vincula al sentido anfibologico de la expresion >. La definicion mas frecuente es la de > (o algo parecido). Pero esta denotacion no es suficiente para nuestro enfoque. Para identificar las fuentes, es indispensable una definicion que se pueda emplear siempre, con referencia a cualquier ordenamiento pasado y presente, y no basta basarse en un ordenamiento especifico. En suma, hay que encontrar un minimo comun denominador entre varios actos y hechos que en los diferentes ordenamientos y en la historia han sido idoneos para innovar los sistemas juridicos: operacion que nos permite calificar > la ley espanola o peruana, el precedente anglosajon, la costumbre y el igma' de los doctores musulmanes, el reglamento regional o el dharma hindu, etc. Mas precisamente, > se senalan aquellos actos o hechos de los que se deriva la > (en un momento historico concreto y en un lugar preciso, o con relacion a determinadas categorias de personas) de un conjunto de normas, calificables exactamente como normas >, es decir, como normas cuyo cumplimiento, en determinadas circunstancias, puede ser impuesto de manera autoritaria>>
La investigacion comparada resulta indispensable para ello: por un lado, demuestra la relatividad del concepto de > y la variedad de actos y hechos que estan detras (o dentro) de esta palabra; por otro lado, concurre a determinar--en la zona gris que caracteriza todas las senas linguisticas--un area precisa de significado. Del analisis de varios ordenamientos, considerados en perspectiva sincronica y diacronica, se deduce la existencia de un concepto logico, que permite identificar las fuentes en el conjunto multiforme de procesos de los que se deriva el Derecho en sentido objetivo, o si se prefiere entre los actos o hechos idoneos para crearlos.
Tambien usando la expresion > en sentido amplio, es, sin embargo, dificil sostener que en Occidente, hoy, los profesores puedan ser considerados productores de derecho directamente imperativo. Y viceversa, tambien sucede en civil law, de la jurisprudencia. Al menos aquella de las cortes constitucionales y supremas con vinculatoriedad erga omnes es ya reputada fuente de acreditada doctrina (8). Sin embargo, las cortes como el legislador, no viven en una torre de marfil. Sienten los impulsos de la sociedad, y son permeables a las influencias de la doctrina juridica, que tal sociedad (a veces) interpreta, al menos cuando no se resigna al papel de mero comentador de las palabras de la ley y de cronista de la jurisprudencia. Los diversos formantes--legislativo, jurisprudencial, doctrinal--tienen relevancia diferente, pero estan entrelazados.
Es, por tanto, de algun interes estudiar como interaccionan los dos formantes, doctrinal y jurisprudencial, en la produccion juridica mundial y, ademas, entender si la autosuficiencia estatal o de derecho positivo en la produccion del derecho venga minada de fenomenos de circulacion, mediante el recurso al derecho comparado y, en el caso especifico, a referencias a doctrina extranjera en los procesos decisionales de las cortes.
Nos hemos propuesto, por tanto, analizar la circulacion de las citas doctrinales en la jurisprudencia de las cortes de vertice, tanteando las sentencias de algunas de ellas, en la perspectiva de una investigacion de alcance mundial, confiada a numerosos grupos de investigacion, cuyos resultados seran publicados entre el 2015 y el 2016. En particular, para America latina se esta concluyendo (y en algunos casos ya esta concluido) el analisis de los ultimos diez o cinco anos de jurisprudencia de le cortes supremas o constitucionales de Mexico, Costa Rica, El Salvador, Venezuela, Colombia, Ecuador, Peru, Brasil y Argentina.
La investigacion se propone multiples objetivos: a) profundizar el tema de la circulacion entre formantes (de lo doctrinal a lo jurisprudencial), verificando la alineacion o la fractura. Puede, en efecto, acontecer que, respecto al formante normativo (la Constitucion y la ley), o al jurisprudencial (los precedentes), las cortes busquen en las sugerencias doctrinales el modo para separarse del derecho positivo vigente, o viceversa encuentren precisamente en la doctrina (autoctona o extranjera) el modo para confirmar un alineamiento; b) estudiar el razonamiento de las distintas Cortes y Tribunales constitucionales tambien bajo este particular perfil, hasta ahora nunca indagado, para profundizar sobre como se forma y se justifica el pensamiento de los jueces (sea en la opinion de...
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