La constitucionalización del proceso penal: Principios y modelo del Código Procesal Penal 2004 (NCPP)

AutorMario Pablo Rodríguez Hurtado
Páginas73-94
La constitucionalización del proceso penal:
Principios y
modelo
del
Código
Procesal Penal
2004
(NCPPf
Mario
Pablo
Rodríguez
Hurtado
Profesor de Derecho Procesal Penal
de
la
Facultad
de
Derecho de
le
Pontificia Universidad Católica del Peni
S!;.MARJ_Q:_l.
El
programa
procesal
penal
de
la Constitución.
l.
Derecho
Procesal Penal y
Derecho
Constitucional.
2.
La
opción democrática
de
la Constitución y el
proceso
penal.
3.
Los
Tratados
Internacionales sobre derechos
humanos
y el
Derecho Procesal Penal.
4.
Las garantías procesales
penales
o
escudos
protectores
del
justiciable. 4.1. Preeminencia
indiscutible
de
la
norma
constitucional.
4.2.
Potestad
jurisdiccional
popular
ejercida
por
el
Poder
Judicial.
4.3.
Irretroactividad
de
la ley. 4.4.
Debido
proceso y tutela jurisdiccional. 4.5. Juicio previo y
presunción
de
inocencia. 4.6.
Garantías
destinadas
a evitar la
manipulación
del
proceso. 4.7.
Garantías
que
limitan
la
potestad
estatal
de
buscar
información probatoria. 4.8.
Garantías
que
limitan
el
uso
de
la fuerza
en
el proceso penal. !l. Sucesión y
pugna
de
modelos
procesales
penales.l.
El
modelo
inquisitivo.
2.
El
modelo
mixto.
3.
El
modelo
acusatorio. Ill.
Modelo
y principios
del
NCPP.
l.
La opción acusatoria,
garantizadora
y
de
tendencia
adversativa.
2.
El
Título Preliminar.
3.
Principios y
problemas
de
implementación.
I.
El
programa
procesal
penal
de
la
Constitución
En este
primer
apartado
se deja establecido
que
el
proceso penal
no
es
un
atado
informe
de
trámites o
un
anárquico
deambular
de
secuencias, sino
un
mecanismo
de
resolución o redefinición
de
conflictos
generados
por
los delitos,
que
se edifica
para
operar
al servicio
de
la
colectividad, las víctimas y los procesados.
El
mecanismo
procesal
adopta
una
orientación,
principios, modelo y vigas
maestras
estructurales,
desde
una
perspectiva constitucional; es más, recoge
éstos
de
la correspondiente Carta Política y
de
Derechos.
Por esto es
que
el proceso penal
de
un
Estado
democrático
no
puede
menos
que
adherirse
a esa
opción,
contemporáneamente
robustecida
por
la
globalización
de
los derechos
humanos
y la vigencia
de
los Tratados Internacionales sobre la materia.
Reconociéndose
que
la fortuna del proceso
penal
depende
del equilibrio
que
alcance
entre
los extremos
en
permanente
tensión
que
atiende: la
seguridad
y
eficacia ante el delito
para
reestablecer la
paz
y
tranquilidad,
por
un
lado, y las garantías o
derechos
fundamentales del incriminado,
por
el otro; es vital y
trascendente
destacar
cada
una
de
las
garantías
procesales penales o
escudos
protectores
del
justiciable
que
repudian
la arbitrariedad y evitan
que
el
drama
procesal
pierda
su
perfil democrático.
1.
Derecho
Procesal
Penal
y
Derecho
Constitucional
Frente a
la
pregunta
qué
es o cómo se define el
proceso
penal existen
dos
opciones o criterios
para
responder. La
primera, tradicional y
propia
del
estamento
burocrático,
es
la
que indica
que
el proceso consiste
en
una
sucesión
de
etapas
o actividades, esto es, trámites,
cuyo
conocimiento y manejo deriva
de
la práctica cotidiana,
encaminados
a concretar las consecuencias
de
la
norma
penal
sustantiva. La
otra
posición afirma,
en
cambio,
que
el proceso
penal
no
se agota
en
la manifestación
epidérmica
de
su
secuencia y
menos
en
un
amasijo
de
trámites; sostiene,
más
bien,
que
es
un
mecanismo
de
resolución o redefinición
de
conflictos
surgidos
dentro
del
colectivo social
por
el acaecimiento
de
un
hecho
delictuoso,
en
tanto
interesa a la víctima y a la
sociedad
se
supere
o
por
lo
menos
se
reduzca
el nivel
de
violencia
u ofensa
que
subyace
detrás
de
cualquier hecho punible,
lesivo o riesgoso
para
bienes jurídicos
de
primera
importancia
2
Desde
la
óptica
de
esta
segunda
posición, el proceso no
puede
organizarse
de
cualquier
manera,
ya
que
reaccionar contra el delito y asegurar los intereses, la
tranquilidad y paz de los ciudadanos, siendo
una
obligación estatal que debe cumplirse eficazmente,
no
importa arrasar o desconocer los derechos fundamentales
de los imputados, quienes pese a estar procesados no
dejan de ser personas o carecen de dignidad.
Según
se aprecia, el proceso
penal
debe
atender
asuntos
de
trascendente
envergadura,
recogidos
no
sólo
en
leyes
o
normas
ordinarias, sino
pautados
en
la Constitución.
Así se tiene
que
el artículo 44
de
la Carta Política
estipula
que
es
deber
primordial
del Estado
garantizar
la plena
vigencia
de
los
derechos
humanos,
proteger
a la
población
de
las
amenazas
contra
su
seguridad
y
promover
el bienestar general
que
se
fundamenta
en
la
justicia y el desarrollo.
Nadie
negará
que
el delito
encuadra
perfectamente
en
esas
amenazas
a la
seguridad
y que,
por
ello, el Estado tiene
que
estructurar
y
poner
en
marcha
un
mecanismo
que
lo afronte, sin
que
esa
preocupación
por
la
seguridad
autorice dejar
de
lado
los derechos
fundamentales
también
del
justiciable
incriminado,
según
las previsiones del
amplio
artículo 2
de
la
suprema
ley.
'''Sobre
la
base
ce
un
articulo
elaborado
para
el
Corso
de
Formación
Especializada:
Implementación
del
Código
Procesal
Penal,
ce
la
Academia
de
la
Magistratura.
'''BI~DER.A~BERTO.Introducción
al
Derecho
Procesal
Penai,Ad
1-'oc,
Buenos
Aires,
2002,
p.
29.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DE:L
PROCESO PENAL PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
La
organización
del
proceso penal, entonces, exige
un
cuidadoso
equilibrio
entre
dos
extremos
en
permanente
tensión: la obligación y
potestad
del
Estado
de
perseguir
el delito y
sancionar
a
sus
autores,
por
un
lado, y el
respeto
de
los
derechos
y
garantías
de
los justiciables,
por
el otro.
Si
se
rompiese
este equilibrio se
arruinarían
los
elevados
objetivos del proceso penal. Preferir o
sobredimensionar
la persecución y la punición, bajo
argumentos
de
eficacia a
ultranza,
conduciría
a la
arbitrariedad;
extremar
las garantías,
hasta
desnatura-
lizadas,
dejaría
inane
al sistema.
Como
en
todo
proceso
penal
se
ventilan
asuntos
de
mucha
importancia: paz,
tranquilidad,
seguridad
y
derechos
fundamentales,
esencialmente
libertad
personal. Las
normas
jurídicas
que
lo
regulan
no
pueden
edificarse
de
espaldas
a
la
Constitución, la
misma
que
cuenta
con
un
programa
procesal penal,
que
establece la orientación o
el
espíritu,
modelo
y las
vigas
maestras
del
mecanismo
estatal
de
resolución
de
conflictos
con
relevancia jurídico penal.
Un
atento
recorrido
de
la
Constitución
confirma
suficientemente lo dicho acerca
de
este
programa
procesal penal,
que
proyecta
un
cierto
tipo
de
proceso y
no
cualquier
suma
amorfa
de
etapas
y trámites. Veamos:
Como
ya se
adelantó,
al
Estado
le
compete
perseguir
y
sancionar
el delito,
para
lo cual se sirve
del
proceso
penal
(artículo 44). Este
mecanismo,
al
que
son
sometidos
los
imputados
no
puede
dejar
de
reconocerles
derechos
y
garantías
como
las
que
puntualmente
se
recogen
en
los artículos 2 y 139
de
la
ley
fundamental.
Asimismo,
para
que
el proceso sea
justo
y
transparente,
para
que
las decisiones
que
emanan
de
él
no
respondan
a intereses
subalternos
o
coyunturales,
la
Constitución
estipula
que
la
potestad
de
administrar
justicia
emana
del
pueblo
y se ejerce
por
el
Poder
Judicial
independiente
(artículos 138 y 139.2);
en
tanto
encarga
la
persecución
del
delito,
en
lo
que
hace
a
su
investigación,
acusación y
prueba
de
la
misma
o acreditación
de
la
pretensión
punitiva
estatal, a
un
órgano
civil
autónomo,
el Ministerio Público (artículo 159), apoyado
por
la Policía
Nacional, como brazo operativo (artículo 166); sin olvidar
el
reconocimiento del derecho de defensa, habilitado
para
descargar y
desvirtuar
las incriminaciones fiscales
(139.14). Es más, la
Constitución,
destacando
la
trascendencia
que
para
el proceso penal tiene la actividad
probatoria,
estatuye
como
requisito
primordial
su
legitimidad,
de
modo
que
para
la Carta Política carecen
de
validez las
pruebas
que
se
obtengan
con violación
de
derechos
fundamentales,
según
se colige
del
artículo
2.10, 24.h. referidos a las ofensas contra el secreto e
inviolabilidad
de
las comunicaciones y
documentos
privados
y a la
tortura
u otros tratos
inhumanos
o
humillantes. En lo
que
atañe
al
empleo
de
la
fuerza
o
coerción
durante
el proceso, la
suprema
ley
aporta
los
parámetros
esenciales
que
regulan
su
aplicación al
instituir
los
criterios
de
razonabilidad
y
proporcionalidad
previstos
en
el artículo 200. Según se
ve, los
insumas
indispensables
para
la construcción
de
un
apropiado
proceso penal,
en
cuanto
toca a su
modelo,
principios, objetivos, funciones y sujetos
procesales
básicos y
legitimidad
de
la actividad
probatoria
y
cautelar
ya
vienen
dados
por
la
Constitución,
correspondiendo
a los textos rituarios
ordinarios,
como
el :\:CPP, su meticuloso y consecuente
desarrollo.
Llevaba infinita razón, consiguientemente, el v¡e¡o
jurista
alemán
Jürgen
Baumann,
cuando
confirmaba el
aserto
de
su
colega Henkel,
en
el
sentido
que
el derecho
procesal
penal
es
derecho
constitucional aplicado.'
Para
no
referirnos sólo a la doctrina alemana, es del caso
anotar
que
nuestro
país
ha
tenido
ocasión
de
confirmar
dolorosamente
el
enorme
perjuicio infligido al servicio
de
justicia
penal
y,
desde
luego, a los
imputados
y
víctimas,
por
el alejamiento e infracción
de
las cláusulas
constitucionales,
perpetrado
en
la
pasada
década, como
bien
hacen
notar
las
sentencias
del
Tribunal
Constitucional,
emitidas
a
propósito
de
la acciones
interpuestas
por
el Defensor del
Pueblo
contra el
paquete
normativo
de
"seguridad
nacional"
(Expediente r\'º 0005-2001-AI/TC,
15
de
noviembre
de
2001),
uno
de
cuyos
componentes
fue el D. Leg.
897:
"Procedimiento
especial
para
delitos
agravados";
y
por
el
ciudadano
Marcelino Tineo Sulca y otros, contra el
DL. 25659: "Traición a la Patria"
en
modalidad
terrorista
(Expediente
010-2002-AI/TC, 3
de
enero
de
2003)".
Esas infracciones constitucionales motivaron,
en
su
momento
que
centenares
de
sentencias y procedimientos
se
anulen
y se vuelva a procesar a los imputados,
extendiendo
causas
que
aún, pese al tiempo transcurrido
y al esfuerzo
de
los jueces ordinarios, no
han
concluido.
La relación
entre
el Derecho Procesal Penal y el derecho
constitucional
no
es,
pues,
una
cuestión
meramente
académica,
una
entelequia
dogmática,
sino
un
imperativo
para
el servicio
de
justicia y
sus
operadores.
2.
La
opción democrática de la Constitución y el proceso
penal
El
hecho
que
el proceso
penal
reciba
sus
notas
esenciales
de
la Constitución
no
es
producto
del
azar
o de
una
errática decisión
del
legislador, sino consecuencia
inevitable
de
la opción del constituyente
por
un
régimen
estatal republicano, democrático y
de
Derecho.
Por esto es
que
tanto
se repite
que
el tipo
de
proceso
penal
con
el
que
cuenta
un
país
refleja el
grado
de
desarrollo o
no
de
su
democracia y de respeto o
"'3AJV1AC.'>,
~Crge~.
Derecho
Procesal
PenaL
Conceptos
fundamentales
y
principios
procesales.
Introducción
sobre
la
base
de
casos.
:Od'cio~es
Jeoa•':ca,
3uenosA!ces.
'989,
o.
29.
''Estos
prom;nciaMientos
recibieron
el
positivo
in~ujo
de
s.!!J1l~!lcj¡¡_s_@1ª-C_Qlt!lJnJ~¿ramerican~J!.e
Der.!lJ
entre
las
ccales
aestacan
las
emiticas,
el17
ce
setieMbre
ce
1997,
en
los
casos:
C.oayza
TaMayo,
3
ce
noviembre
e
el
misMo
año,
Castillo
Páez,
y
30
de
mayo
de
1999,
Castillo
Petruzzi.
violación
de
las libertades civiles'.
Un Estado
que
reconoce
en
su Constitución,
en
virtud
del
principio
republicano,
que
los
asuntos
fundamentales
que
afectan el destino del país
son
de
interés
de
todos los ciudadanos, que,
en
razón
del
principio democrático, reclama la activa y
plural
participación
de
los mismos, y que tanto
gobernantes
como gobernados se
encuentran
sometidos
por
igual
ante
la
ley y
el
Derecho,
en
obsequio del principio
de
igualdad (artículos
43,
2.2.17, 31, 45),
no
puede
menos
que
adelantar
una
política
también
con estas
cualidades
en
el campo de la resolución
de
los conflictos suscitados
por
la ocurrencia
de
los delitos.
:\inguno
de
los principios reseñados es
de
reciente
factura,
pues
ya los encontramos recogidos
en
la
Constitución
de
1979 (artículos
79,
2.2.16,
64,
81) lo
que
invita a
preguntarse
si
en
materia procesal
penal
se
ha
efectivizado
la
adecuación
que
reclaman
estos
imperativos. Uno
de
ellos,
por
ejemplo, el
de
la
separación
de
poderes, la existencia
de
contrapesos y
controles
mutuos
para
evitar la
arbitrariedad
y el abuso,
se refleja
en
lo procesal
penal
en
la
determinación
diferenciada
de
las funciones
procesales
básicas:
persecución, defensa, enjuiciamiento y fallo, y
en
la
asignación
de
cada
una
de
ellas al
correspondiente
sujeto procesal: Ministerio Público,
imputado-defensor
técnico y Juez, como estatuyen, respectivamente, los
artículos
IV
y
60,
IX,
71
y
80,
y V y 16 del NCPP.
Ocurre, sin embargo,
que
esta adecuación
normativa
tuvo
que
esperar
12 largos años, luego
de
1979,
apareciendo
por
primera
vez
de
modo
nítido
en
el
CPP
de
1991
(artículos V y
58
:Ministerio Público-, VIII,
68
y
76
imputado,
defensor técnico-, y I y
55
órgano
jurisdiccional-),
aunque
sin
traspasar
la
barrera
de
la
vaca
ti o
le
gis
hacia la vigencia plena.
A contramano
de
lo esperado,
aún
hoy
la justicia penal
peruana
se sigue
prestando
bajo el rigor
de
normas
que
no
son
compatibles
con
los
requerimientos
constitucionales, al
punto
que
la aplastante
mayoría
de
causas recorre la vía procesal
sumaria
(D. Leg.
?-.:º
124 y
leyes 26689 y 27507),
enemiga
del
juicio público y oral y
apañadora
de
la
fusión inaceptable,
por
afectar la
imparcialidad objetiva,
de
las funciones
de
persecución,
sobre todo la investigación del delito, con las
de
fallo,
como si al Juez
que
le
correspondió
pesquisar
pudiese
encargársele la tarea
de
calificar,
mediante
sentencia,
su
propio trabajo y el
del
Ministerio Público acusador,
dejando al
imputado
y a la defensa
en
evidente
desigualdad
e inferioridad
de
condiciones. Así es
como
el proceso
sumario
niega los axiomas democráticos
que
indican
que
quien
investiga
no
puede
ser el
mismo
que
falle y
que
todo
acusado tiene derecho a
que
su
situación
se resuelve
mediante
un
juicio previo, público y oral.
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
Este nexo raiga! existente
entre
el Estado
de
Derecho y la
democracia con
el
proceso
penal
no
está
siempre
debidamente
asegurado, ni
debe
ser
sobrentendido,
reclama,
en
cambio celo,
cuidado
y
operatividad
constantes,
pues
bastaría
que
una
administración
gubernativa
tenga el suficiente
poder
para
alterar la
reglas
de
juego constitucional básicas o
poner
en
marcha
la
aplicación
de
leyes
autoritarias
para
que
la
maquinaria
procesal
penal
se ensombrezca. A guisa
de
ejemplo
negativo
de
la
manera
como
hasta
encumbrados
juristas
sucumbieron
frente a corrientes
antidemocráticas, citamos las
palabras
del conocido
profesor
alemán
Edmundo
Mezger,
quien
hacia 1933,
no
tuvo
el
menor
empacho
en
sostener que:
"El
nuevo
Estado totalitario se eleva
apoyándose
en
los principios básicos
de
pueblo
y raza. También el
Derecho
punitivo
habrá
de
ser
afectado
de
modo
profundo
por
esta transformación ( ... ) Para el
nuevo
derecho
penal
serán
esenciales
dos
puntos
de
partida,
pero
no
el sentido
de
una
transacción, como
hasta
ahora, sino
como
síntesis
más
alta, a saber: el
pensamiento
de
la
responsabilidad
del
individuo
ante
su
pueblo
y el
de
la regeneración racial
del
pueblo
como
un
todo
( ... )
El
Estado totalitario exige
de
sus
súbditos
una
conducta
de
firmeza frente a las
múltiples
tentaciones y
estímulos
exteriores
de
índole
criminal.
Exige
tal
conducta,
ante
todo,
en
circunstancias
"normales",
pero
también
en
situaciones extraordinarias"6
N o existe
gran
misterio, ni complejidad, entonces, tras la
afirmación
que
concluye
que
mientras
un
régimen
democrático
pauta
un
proceso
penal
de
igual categoría,
un
régimen
autoritario, dictatorial se
premune
de
un
proceso
penal
abusivo,
generalmente
sustentado
en
el
encarcelamiento generalizado.
3.Los
Tratados
Internacionales
sobre
derechos
humanos
y el
Derecho
Procesal
Penal
Ahora
bien, interesa precisar
que
los aires
renovadores
traídos al proceso
penal
por
la Constitución
de
1979
tuvieron
su
origen
en
importantes
tratados
internacionales,
como
la Declaración Universal
de
los
Derechos
Humanos,
de
10
de
diciembre
de
1948,
aprobada
por
Resolución Legislativa
13282,
de
9
de
diciembre
de
1959, el Pacto Internacional
de
Derechos
Civiles y Políticos,
de
16
de
diciembre
de
1966,
aprobado
por
Decreto Ley
22128,
de
28
de
marzo
de
1978, y la
Convención
Americana
sobre Derechos
Humanos,
de
22
de
noviembre
de
1969,
aprobada
por
Decreto Ley
22231,
de
11
de
julio
de
1978. Para
que
no
cupiera
la
menor
duda
sobre la
adhesión
a estos
dos
últimos
textos
la
Asamblea
Constituyente,
en
la
decimosexta
Disposición General y Transitoria
de
la Carta Política de
1979,
estipuló
que
aquellos se ratificaban constitucio-
5
'GO.D~Cr'v11DT,
James.
Principios
generales
del
proceso,
11.
EJEA,
BL.enos
Aires,
1961,
p.p.
109-110.
PICÓ
1
Jl.J"
Joan.
Las
garantías
constitucionales
del
proceso.
J.
V.
Bosch
t:citor,
Barcelona,
1997,
página
11
"VEZGER,
Ecr1unco.
Criminología.
Editorial
Revista
o e
Derecho
Privado,
Madrid,
1942,
p.p.
3,
244
y
245
LA
CONSTITUCIONALIZACiÓN
D[L
PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
nalmente,
así
como,
también,
el
Protocolo
Facultativo
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles y Políticos
de
las
Naciones
Unidas
y los
artículos
45 y 62
de
la
Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos,
referidos
a la
competencia
de
su
Comisión
y Corte. Es
más, el
artículo
105
de
la ley
fundamental
normó
que:
"Los
preceptos
contenidos
en
los
tratados
relativos a
derechos
humanos,
tienen
jerarquía
constitucional.
:\o
pueden
ser
modificados
sino
por
el
procedimiento
que
rige
para
la
reforma
de
la
Constitución"
La
impronta
de
estos
tratados
es
inocultable,
reluce
evidente,
por
lo
menos
en
el
aspecto
normativo,
debido
a
que
todos
ellos
contienen
previsiones
de
naturaleza
procesal penal.
La
Declaración
Cniversal
de
Derechos
Humanos
reconoce,
entre
éstos, el
derecho
de
la
persona
a la
libertad
y a la
seguridad,
a
un
recurso
efectivo
ante
los
tribunales
que
la
ampare
contra
actos
que
violen
sus
derechos
fundamentales,
a
ser
oída
públicamente
y con
justicia
por
un
tribunal
independiente
e
imparcial
para
el
examen
de
cualquier
acusación
penal
que
se
le ateste,
a la
presunción
de
inocencia
mientras
no
se
pruebe
su
culpabilidad
conforme
a ley y
en
juicio
público
con
todas
las
garantías
para
su
defensa, y a
la
favorabilidad
punitiva
o
sancionadora;
asimismo,
proscribe
la
desigualdad
y
discriminación,
las
torturas,
penas
u
otros
tratos
crueles,
inhumanos
o
degradantes
y las
detenciones
arbitrarias,
las
condenas
por
hechos
no
previstos
en
la
ley
como
delitos
y las injerencias
arbitrarias
en
su
vida
privada
y familiar,
su
domicilio
o
correspondencia
(Véanse
los
artículos
1,
2.2, 3,
5,
7,
8,
9,
10,11y12).
El
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles y Políticos,
recogiendo
y
desarrollando
la
tradición
forjada
por
la
Declaración
Cniversal,
acuña
varias
previsiones
de
enorme
interés
como
la
interdicción
de
la
tortura
y
otros
tratos
semejantes
(Artículo 7), el
derecho
a la
libertad
y
seguridad
personales,
antípoda
de
la
detención
arbitraria
o
privación
de
libertad
fuera
de
los
casos
previstos
por
la ley y los
procedimientos
establecidos
por
ésta,
el
derecho
a
conocer
las
razones
de
la
detención
y la
acusación
formulada,
a
ser
conducido
ante
un
Juez
y
ser
juzgado
en
tiempo
razonable
o ser excarcelado, al
recurso
ante
un
Tribunal
para
que
decida
sobre
la
legalidad
de
la
prisión
y
ordene
la
libertad
si
aquella
fuera ilegal;
asimismo,
la
consideración
que
la
prisión
preventiva
de
los
procesados
no
debe
ser
la
regla
sino
una
excepción, y el
derecho
a
ser
reparado
en
caso
de
haber
sufrido
detención
ilegal (Artículo 9).
Contempla,
además,
el
trato
humano
y
digno
a los
privados
de
libertad, la
separación
entre
procesados
y
condenados
y
la
existencia
de
un
régimen
penitenciario
orientado
hacia
la
reforma
y
readaptación
social
de
los
internos
(Artículo 1
O);
también
prevé
la
igualdad
procesal, el
derecho
a
ser
escuchado
públicamente
y
con
todas
las
garantías
por
un
tribunal
competente,
independiente,
imparcial
y
predeterminado
por
la
ley,
en
la
substanciación
de
cualquier
acusación
penal, a la
presunción
de
inocencia
mientras
no
se
pruebe
la
culpabilidad
del
imputado,
a la
información
sobre
la
naturaleza
y
causas
de
la acusación, a
ser
juzgado
sin
dilaciones
indebidas,
a
hallarse
en
el
proceso
y
defenderse
materialmente
y
ser
asistido
por
un
defensor
técnico
de
su
elección o
de
oficio,
gratuitamente,
a
interrogar
y
hacer
interrogar
a los testigos
de
cargo
y
hacer
concurrir
a los
de
descargo,
a
contar
con
un
intérprete
cuando
fuera necesario, a
no
ser
obligado
a
declarar
contra
mismo
ni a
confesarse
culpable, a la
impugnación
de
los fallos
condenatorios,
a la
revisión
de
éstos y a
la
indemnización
por
los
errores
judiciales
que
los
solventaron
y a la cosa
juzgada
(Artículo 14), a la
vigencia
del
principio
de
legalidad
de
los delitos y
penas
(Artículo 15), y a
no
ser
objeto
de
ingerencias
ilegales
en
la
vida
privada,
familiar,
su
domicilio
o
correspondencia
(Artículo 17).
La
Convención
Americana
de
Derechos
Humanos,
de
un
modo
más
sistemático, insiste
en
que
toda
persona
tiene
derecho
a
que
se
respete
su
integridad,
que
nadie
debe
ser
objeto
de
tortura,
penas
o
tratos
crueles,
inhumanos
o
degradantes,
que
la
persona
privada
de
libertad
debe
ser
tratada
con
el
respeto
a la
dignidad
inherente
al
ser
humano,
que
los
procesados
deben
estar
separados
de
los
condenados
(artículo
5:
Derecho
a la
integridad
personal),
que
a
toda
persona
le asiste el
derecho
a la
libertad
y
seguridad,
en
consecuencia,
nadie
puede
ser
privado
de
su
libertad
física sino
en
las
condiciones
fijadas
por
las
Constituciones
o las leyes
que
de
éstas
deriven,
que
están
proscritos
los
encarcelamientos
arbitrarios,
que
los
detenidos
deben
ser
informados
de
las
razones
de
su
detención
y
notificados
del
cargo
que
pesa
en
su
contra,
que
deben
ser
llevados
sin
demora
ante
un
juez
y
que
les
alcanza
el
derecho
de
ser
juzgados
dentro
de
un
plazo
razonable
o
a
ser
puestos
en
libertad, que,
además
tienen
derecho
a
recurrir
ante
un
Juez
para
que
decida
sobre
la
legalidad
de
la
detención
y
ordene
su
libertad
si el
arresto
fuera
ilegal (Artículo
7:
Derecho
a la
libertad
personal),
que
la
persona
tiene
derecho
a ser oída, con las
debidas
garantías
y
dentro
de
un
plazo
razonable,
por
un
juez
competente,
independiente
e imparcial,
predeterminado
por
ley,
en
la sustanciación
de
cualquier
acusación contra
ella, a la
presunción
de
inocencia mientras
no
se
determine
su
culpabilidad, a
un
proceso regido
por
la
igualdad
y ciertas
garantías
mínimas
como
el
derecho
de
ser asistido
gratuitamente,
cuando
corresponda,
por
traductor
o
intérprete,
la
comunicación
de
la acusación
planteada,
de
la concesión
del
tiempo
y
medios
adecuados
para
la
preparación
de
su
defensa,
el
derecho
de
defensa
material
y técnica
de
elección o
en
su
defecto
de
defensa
de
oficio,
derecho
a
interrogar
a los testigos
presentes
y
de
obtener
la
comparecencia
de
los testigos y
peritos
que
puedan
elucidar
los hechos, a
no
ser
obligado
a
declarar
contra
mismo
ni
a
declararse
culpable,
a
que
la confesión sólo sea
válida
si es
hecha
sin
coacción, al
recurso
o
impugnación,
al
ne
bis
in
idern
en
caso
de
sentencia
absolutoria,
a la
publicidad
del
proceso penal (Artículo
8:
Garantías
judiciales), al
principio de legalidad de los delitos y las penas, a la
retroactividad penal
benigna
(Artículo
9:
Principio
de
legalidad y
de
retroactividad), a
la
indemnización
en
caso
de
condena
firme
por
error
judicial (Artículo 10:
Derecho
de
indemnización), y a no
ser
objeto
de
ingerencias abusivas
en
su
vida
privada
o familiar,
domicilio o correspondencia (Artículo 11: Protección
de
la
honra
y la
dignidad).
Efectuada
esta
puntual
reseña
de
los
Tratados
Internacionales sobre Derechos
Humanos
y
destacada
su
profunda
huella
en
la
elaboración
de
la
Constitución
de
1979,
no
extraña
que
se afirme
que
recién
luego
de
esa
Carta
se
abrieran
las posibilidades
de
construir
un
proceso
penal
auténticamente
democrático, ajeno a las
estipulaciones
del
caduco
Código
de
Procedimientos
Penales
(C.
de
PP),
promulgado
en
1939,
vigente
hasta
hoy, luego
de
mil remiendos, a
partir
de
1940.
El
C.
de
PP.
no
podía
menos
que
traer
un
modelo
mixto,
con
predominio
de
las
notas
inquisitivas,
como
la
sobredimensionada
etapa
de
instrucción
en
perjuicio
de
un
debilitado juzgamiento. Este código,
incapaz
de
comprender
que
el proceso
penal
no
es
una
suma
de
procedimientos
o
secuencias,
reprodujo
las
orientaciones y estilos
de
trabajo
propios
de
la
escrituración,
haciendo
del
expediente
su
paradigma,
corrosivo
de
la
publicidad
y oralidad.
:\:o debemos dejar
de
apuntar
que
los defectos
del
C.
de
PP.
fueron
propios
de
su
época,
que
se elaboró
cuando
en
la escena
mundial
las políticas totalitarias
de
Hitler,
Mussolini
e
Hiroito
tenían
mucha
aceptación
y
partidarios,
que
la
humanidad
tuvo
que
aprender
trágicamente,
durante
la
Segunda
Guerra
Mundial,
la
importancia
de
preservar
la democracia y el Estado
de
Derecho y que sólo luego
de
esa
prueba
de
fuego fue
posible
emprender
el camino
de
la globalización
de
los
derechos
humanos
y
su
correlato, la constitucionalización
del proceso penal.
El
fenómeno de la globalización
de
los
derechos
humanos,
iniciado hace
más
de
50 años,
ha
conocido
de
avances y retrocesos
pero
en
términos
generales
puede
decirse
que
constituye,
aún
hoy, la
tendencia
con la
que
simpatizan los miles
de
millones
de
personas
comunes
y
corrientes
que
buscan
se
respete
su
dignidad
y libertad.
Cna
connotada
muestra
de
esta
tendencia
es
el
establecimiento
de
la
Corte
Penal Internacional,
según
decisión aprobatoria
de
su
estatuto, el 17
de
julio
de
1998, por
la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios
de las \Jaciones Unidades, en Roma,
heredera
de
los
Tribunales
de
l\:uremberg (1945), Tokio (1946),
Rwanda
(1994) y ex Yugoslavia
(1993(
La
trascendencia
de
un
colegiado universal
para
perseguir
y castigar crímenes
muy
graves,
entre
ellos, los
de
lesa
humanidad,
alcanza
tal
dimensión
que
el l\:CPP destina
toda
la Sección VII
de
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
su
Libro Séptimo (La Cooperación Judicial Internacional),
a la cooperación con
la
Corte
Penal Internacional
(artículos 554-566),
vigente
desde
el 1
de
febrero del
2006,
en
razón
de
la
Primera
Disposición Final,
numeral
4,
modificada
por
las Leyes 28460
(11
de
enero
de
2005) y
28671
(31
de
enero
de
2006
).
No
obstante
el preclaro fenómeno
de
mundialización
de
los derechos
humanos
y constitucionalización
del
proceso penal,
en
nuestro
país,
debemos
reconocer,
que
la
consecuencia
de
aplicación
práctica
de
sus
derivaciones
normativas
es
retrasada
y deficiente. Lo
primero,
porque
transcurridos
desde
1979 veintisiete
años,
aún
seguimos
atenazados
por
el
modelo
mixto
del
40 y
su
acompañante
más
nocivo el
procedimiento
sumario,
sin
que
finalmente
entre
en
pleno
y total vigor
el
modelo
acusatorio; y lo
segundo,
porque
vivimos
un
estado
de
incertidumbre
o
promiscuidad
normativa
procesal penal,
servida
por
la concurrencia
de
normas
de
orientación
antagónica
e incompatibles
como
son el
C.
de
PP.,
las disposiciones procesales especiales,
por
ejemplo las leyes 28122,
que
regula
la conclusión
anticipada
de
la instrucción
en
procesos
por
ciertos
hechos
punibles, y 27934,
que
pauta
la
intervención
de
la
Policía y el Ministerio Público
durante
la investigación
preliminar
del
delito; 22 artículos
vigentes
del
CPP
de
1991
como
el 2 (principio
de
oportunidad
y
acuerdos
repara
torios), 135 a 138
(mandato
de
detención
y
demás
implicancias), 143 a 145
(comparecencia
y
otras
derivaciones), 182 a 188 (libertad provisional) y 239 a 245
(diligencias especiales);
y,
también,
algunos
dispositivos
del
NCPP: artículos
29
a
31
sobre transferencia
de
competencia, 468 a 471 acerca
del
proceso especial
de
terminación
anticipada
y el Libro
Séptimo
que
se
ocupa
de
la
cooperación
judicial
internacional
y
sus
disposiciones modificatorias.
Las
amenazas
contra
la
tendencia
pro
derechos
humanos
y el
proceso
penal
democrático
tampoco
están
ausentes
y
no
son
pocas
y
bien
pueden
detectarse
en
lo
que
se
ha
dado
en
denominar
"derecho
penal
del
enemigo"
que
describe al
comentar
críticamente las tesis
de
su
propulsores,
el
profesor
español
Luis Gracia
Martín:
"Diferentes
de
los
ciudadanos
que
han
cometido
un
hecho
delictivo
son
los enemigos. Estos
son
individuos
que
en
su
actitud
...
vida
económica o
mediante
su
incorporación a
una
organización, se
han
apartado
del
Derecho
...
de
un
modo
duradero
... y
que
por
ello,
no
garantizan
la
mínima
seguridad
cognitiva
de
un
comportamiento
personal
y
demuestran
este déficit
por
medio
de
su
comportamiento
( ...
)Las
actividades
...
de
tales
individuos
no
tienen
lugar
en
el
ámbito
de
relaciones sociales reconocidas
como
legítimas,
sino
( ... ) expresión
de
la vinculación
de
tales
individuos
a
una
organización
estructurada
que
opera
al
margen
del
Derecho
( ... )
dedicada
a
actividades
inequívocamente
"delictivas"(
... )
''Véase
la
B_e_solución
L_~gl§ktiY.!t!'l~11.5.11.
ce
16
ce
setier1bre
ce
2001,
qoe
apn;eba
el
Es
taMo
de
Roma
ce
la
Corte
Penallnternac1onal.
y
el
DlL!'l~QI!!-~Q1·R~.
de
9
de
octubre
ce
2001,
cue
raWica
el
r1ismo
LA
CONSTITUCIONI\LIZACIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCE:.SI\L PENI\L 2004 (NCPP)
( ... ) Las
actividades
de
tales
individuos
se concretan
generalmente
en
la
comisión
de
hechos
delictivos contra
bienes jurídicos
protegidos
por
el Derecho
penal.
..
pero
no
son estos
hechos
los
que
constituyen la
base
...
del
Derecho
penal
del enemigo,
pues
... los
mismos
en
nada
difieren
de
los
realizados
incidentalmente
por
los
ciudadanos
vinculados
a y
por
el Derecho. Los
datos
...
que
sirven
de
base a las regulaciones específicas del Derecho penal del
enemigo
son
la
habitualidad
y la
profesionalidad
de
sus
actividades
( ... )
su
pertenencia
a
organizaciones
enfrentadas
al Derecho y el ejercicio
de
su
actividad
al
servicio
de
tales organizaciones ( ... )
( ... ) Los
enemigos
son
individuos
que
se caracterizan ...
por
que
rechazan
por
principio
la
legitimidad
del
ordenamiento
jurídico y
persiguen
la destrucción
de
ese
orden
( ... ) a consecuencia
de
ello,
por
su
especial
peligrosidad
para
el
orden
jurídico (y
por
que)
no
ofrecen
garantías
de
la
mínima
seguridad
cognitiva
de
un
comportamiento
personal,
su
(conducta)
ya
no
es
calculable conforme a las expectativas
normativas
vigentes
en
la
sociedad
( ... )
( ... ) Este
llamado
Derecho
penal
del
enemigo
sería
uno
que
se
apartaría
de
los fines
ordinarios
del
Derecho
penal(
... )
de
la
prevención
... Se
trataría
más
bien
de
una
legislación
de
lucha
o
de
guerra
contra
el
enemigo
cuyo
único
fin sería
su
exclusión e inocuización""'.
Esta larga cita
ha
sido necesaria
para
percatarnos
que
en
la
actualidad
en
el
ámbito
penal
y procesal
penal
existen
voces
muy
insistentes,
que
reivindican
la
urgencia
de
efectivizar a
cualquier
precio la
represión
punitiva,
aun
cuando
ello signifique relajar y
hasta
desaparecer
las
garantías
del
debido
proceso,
como
ocurre
cuando
se
encierra
indefinidamente
a
centenares
de
personas
por
simples sospechas, o sin cargos y
sin
derecho
a que
un
Juez
independiente
e
imparcial
decida
su
situación,
todo
bajo el falso
argumento
que
sólo así es posible
ganar
la
cruzada
o
"guerra"
contra
la
criminalidad
organizada,
promovida
por
"enemigos"
que
han
perdido
la
condición de
personas
y
ciudadanos.
Algo
de
esto, la reducción, y
no
pocas
veces la
supresión,
de
los
derechos
fundamentales
del justiciable y la
colocación
de
obstáculos
para
que
acceda a la protección
de
organismos
supranacionales
encargados
de
salvaguardar,
entre
otros, el proceso justo y legal,
pudo
ser
experimentado
en
el
Perú
con ocasión
de
la
Resolución Legislativa
::--Jº
27152,
de
8
de
julio
de
1999,
que,
por
razones
e intereses
coyunturales
y subalternos,
aprobó
el retiro
de
la competencia contenciosa
de
la
Corte
lnteramericana
de
Derechos
Humanos;
determinación
que
fuera
respondida
mediante
comunicado
de
este
organismo,
el 27
de
septiembre
del
mismo
año,
en
el
sentido
que
es
"inadmisible
la
pretensión del Estado
peruano
de
retira(r) con efectos
inmediatos
la (declaración
de
reconocimiento
de
la)
competencia
obligatoria
de
la
Corte",
como
quedara
establecido
en
sus
sentencias
sobre
competencia,
emitidas
en
los
casos
"Ivcher"
y
"Tribunal
Constitucional",
de
fecha
24
del
mismo
mes
y año.
Frente a
un
panorama
como el descrito, lo correcto es
resguardar
la orientación,
el
modelo
y las vigas maestras
que
en
materia
procesal penal contienen los Tratados
Internacionales y la Constitución
de
1979. Preferimos
mencionar
específicamente esta
Carta
Política y no
la
hoy
vigente,
no
obstante
que
su
Cuarta
Disposición
Final y Transitoria
anota
que
las
normas
referidas a
Jos
derechos
y
libertades
que
la Constitución reconoce se
interpretan
de
conformidad
con
la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos
y con los
tratados
y
acuerdos
internacionales sobre las
mismas
materias
ratificados
por
el Perú,
en
razón
de
las sólidas objeciones
que
se
hacen
a la
nacida
en
1993,
luego
del
pronunciamiento
cívico-castrense
de
5
de
abril
de
19929
,
y
por
la
actividad
del
llamado
Congreso
Constituyente
Democrático'0
, sin dejar
de
advertir
que
en
la materia
que
nos
interesa
las
grandes
pautas
de
1979 se
mantuvieron,
aunque
fuera sólo
en
la letra,
en
1993.
Sobre la
vigente
ley
fundamental,
su
azarosa vida y
vigencia
son
extremadamente
instructivas
las
sentencias
del
Tribunal Constitucional,
emitidas
en
las
acciones
de
inconstitucionalidad
planteadas
por
el
Colegio
de
Abogados
del
Cusca
contra la Ley 27600
(retiro
de
firma
de
ex
presidente
y reforma
de
la
Constitución) y el Dr. Borea
Odría
y otros contra el
"documento
promulgado
el29
de
diciembre
de
1993 con
el título
de
Constitución Política
del
Perú de 1993",
expedientes
0014-2002-AI/TC y 0014-2003-AI/TC,
respectiva m
en
te.
Sin
que
se
pueda
asegurar
que
en
adelante
no
se
presentarán
más
situaciones
adversas
al reconocimiento
de
los
derechos
fundamentales, incluidas las garantías
procesales penales, es
bueno
recordar
con satisfacción
que
la Resolución Legislativa
::--Jº
27401,
de
18
de
enero
de
2001, reestableció a
plenitud
para
el
Estado
peruano
la
competencia
contenciosa
de
la
Corte Interamericana
de
Derechos
Humanos,
y
que
la Ley 27775,
de
5
de
julio
de
2002, estableció el
procedimiento
de
ejecución
de
sentencias
emitidas
por
Tribunales Supranacionales.
4.Las
garantías
procesales
o
escudos
protectores
del
justiciable
El proceso
penal
ideal
es aquel
que
encuentra
el
punto
de
equilibrio
entre
la eficacia al servicio
de
la
seguridad
y los reclamos
de
paz
y
tranquilidad
de
la sociedad y
de
las víctimas frente al delito, y el respeto a los derechos
fundamentales
del
imputado.
'''G'<.ac.a>
MART'~.
~ws
Consideraciones
sobre
el
actualmente
denominado
"Derecho
penal
del
enemigo".
E~:
::lev's:a
::>erua"a
de
C'e~cias
::>eoa'es,
'i'
~
6,
demsa,
~·ma.
2005,
p.p.
376a379
''DLJ~'J-~4:!..ª
"~ey
ce
bases
áel
Gobierno
ce
Ermrgencia
y
Reconstr¡;cción
:>.;acional",
en
especial
los
artic~;los
"4.-Disuélvase
el
Congreso
ce
la
Rep~blica
hasta
la
aprobación
de
una
nueva
estructura
cel
Pacer
cegislativo
(
..
)
5.-
El
Presicente
ce
la
República,
con
el
voto
aprobatorio
cel
Consejo
ce
Vinisterios
(
...
)ejercerá
las
'unciones
cL.e
corresponcen
al
Pacer
Legislativo
...
(y)
8.-
Déjese
en
suspenso
los
articulas
ce
la
Constitución
Polit;ca
y
las
normas
legales
cue
se
opongan
al
presente
Decreto
Ley."
·''O
L.
N.'J~-~~7
Convoca
elecciones
para
representantes
al
Congreso
ConstiiL.yentc
DeMocrático
a
realizarse
el22
de
noviembre
a e
1992
Todo proceso, incluido el penal, alcanzará la condición
de
mecanismo
de
resolución
de
conflictos
con
relevancia jurídica, sólo
en
la
medida
que
de
modo
sistemático proporcione el escenario
para
un
adecuado
debate
entre
los
titulares
de
las
pretensiones
enfrentJdas
y
para
que
el tercero imparcial,
que
valora
lJ actividad probatoria
de
aquellos, emita
un
fallo justo.
Desde esta perspectiva,
la
maquinaria
procesal penal
no
puede
construirse
omitiendo
reconocer las potestades,
los derechos y las obligaciones
de
los sujetos procesales
que participan
en
ella,
porque
tal actitud conspiraría
contra los mismos fines del proceso, esto es,
elucidar
la
verdad
concreta y
determinar
y realizar o
no
la
pretensión
punitiva
estatal,
mediante
una
condena
o a
través
de
una
absolución.
En
materia procesal penal,
debido
a
que
en
ella se
airean
cuestiones referidas a la
potestad
de
perseguir
y
sancionar delitos y a las consiguientes ingerencias y
restricciones del derecho
fundamental
a la libertad, es
donde
se
impone
no
caer
en
el
respaldo
unilateral solo a
los aparatos
de
persecución e investigación del Estado,
como el Ministerio Público y la Policía ?'\acional, sino
robustecer los escudos protectores
del
justiciable contra
la arbitrariedad y confirmar el
imperativo
de
la
imparcialidad judicial; ésta y
no
otra
es la vital función
que
deben
cumplir
las
denominadas
garantías
procesales.
Aunque
la academia clasifica
de
diversa
manera
las
garantías procesales y sostiene,
por
ejemplo,
que
son
genéricas si
guían
todo el desenvolvimiento
de
la
actividad procesal, o específicas si se refieren a aspectos
concretos del procedimiento, a la
estructura
o actuación
de
los órganos penales"; o les asigna el
nombre
de
principios relacionados con la organización del sistema
de enjuiciamiento o con la iniciación del procedimiento,
la
prueba
y la forma
de
aquél12
;
o,
por
último, las
entiende orgánicas
cuando
atañen
a la formación del
juez y estrictamente procesales si tienen
que
ver
con la
formación del juicio", lo cierto es
que
todas
bien
pueden
y deben ser reconducidas hacia el
gran
objetivo
de
proteger al incriminado,
quien
sólo
podrá
ser vencido
legítimamente si
en
el proceso
no
se
ha
desconocido
su
dignidad
y los derechos
que
de
ella
emanan.
Ha
de
quedar
perfectamente claro
que
las garantías procesales
no se estipulan
para
satisfacer los requerimientos
oficiales del Estado, de
sus
aparatos
fiscales, policiales y
judiciales, sino
para
que
los destinatarios del servicio
de
justicia
penal,
la
comunidad,
los
agraviados
y
procesados
sean
apropiadamente
resguardados
y
satisfechos.
Todo proceso, también el penal, enfilado a resolver
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
conflictos
con
relevancia
jurídica,
incorpora
inexcusables
garantías
que
toma
directamente
de
la ley
suprema
como
son
la
preeminencia
indiscutible
de
las
normas
constitucionales,
la
potestad
jurisdiccional
popular
ejercida
por
el Poder Judicial,
independiente
e
imparcial,
la
irretroactividad
de
la
ley,
el
debido
proceso
y la tutela jurisdiccional (artículos 51, 138 y 139
de
la
Constitución).
Sin dejar
de
atender
tan
señaladas
garantías,
cuando
enfocamos la
mirada
en
el proceso
penal
destacan
dos
más, el juicio
previo
y la
presunción
de
inocencia,
seguidas
de
varias
otras
que,
para
tenerlas
en
cuenta
permanentemente
y
no
condenarlas
a la condición
de
letra
muerta,
archivada
en
el
desván
de
los operadores,
el
maestro
Binder
ha
planteado
con acierto
agruparlas
en
tres niveles
por
estricta
razón
práctica: uno,
que
recoge
todas
las garantías
destinadas
a
impedir
la
manipulación
del proceso penal; dos,
que
integra las
que
limitan
la
potestad
del
Estado
de
buscar
información probatoria; y tres,
que
asocia las
que
buscan
limitar el
empleo
de
la fuerza
en
el proceso".
4.1.Preerninencia
indiscutible
de
la
norma
constitucional
Si
la Constitución es
entendida
como la
suprema
manifestación
normativa
del
consenso y
acuerdo
fundacional y político
de
los
ciudadanos
asociados,
entonces
deviene
ineludible reconocer
que
todas las
normas
ordinarias
que
regulan
las actividades
de
aquellos, incluida el área
de
resolución
de
conflictos
jurídico-
penales,
deben
exhibir
compatibilidad
constitucional, bajo
pena
de
ser
expulsadas
del
ordenamiento
jurídico a través del control concentrado
del
Tribunal Constitucional o difuso judicial (artículos
51, 138.
2do
párrafo,200.4, 201,202.1 y 204).
Este reclamo
de
coherencia
normativa
no
es
un
simple
guiño
sistemático sino la forma
más
explícita
de
sopesar
e
interpretar
una
ley o disposición
en
conflicto con los
derechos
fundamentales
constitucionales,
por
ejemplo,
el
de
defensa. Tal sería el caso del artículo
73
del
C.
de
PP.
que
al
ocuparse
de
la reserva de la instrucción o
investigación
no
hace
clara
diferencia
entre
precisamente reserva, esto es, conocimiento habilitado
sólo
para
los
que
tienen la calidad
de
sujetos procesales,
y secreto del
sumario
o
imposibilidad
de
conocimiento
por
las
partes
de
ciertas actuaciones, lo cual ha
dado
pábulo
a
que
ganen
carta
de
ciudadanía
ciertas
posiciones
como
aquellas
que
sostienen
que
el
inculpado
o
su
defensor
no
pueden
conocer el
expediente
sino
hasta
luego
de
la rendición
de
instructiva, o
que
el secreto se
puede
imponer
a
todo
lo
actuado, incluida la denuncia y
hasta
el
auto
de
···sA\ )IARTÍ\
CASTRO,
César.
Derecho
Procesal
Penal
Volumen
1,
CL.estiones
generales
del
Derecho
procesal
Penal.
Jt;riscicción
y
cor:1petencia
penal.
cas
partes
procesales.
Acción
y
objeto
procesal.
EshctL.ra
e
el
proceso
penal,
Segcnda
Ecición
actualizada
y
aLrnentada,
Grijley,
Lima,
2003,
páginas
81
y
82
""LÓPEZ
BARJA
DE
QUIROGA,
Jacobo.
Tratado
de
Derecho
Procesal
Penal,
Thomson
Aranzadi,
:\avarra,
2004,
páginas
319-353.
'''FERRAJO_I,
.Ligi.
Derecho
y
razón.
Teoría
del
garantismo
penal.
Ecitorial
Trotta.
V.acric,
1998,
página
539.
:"BI~DER
Alberto.
Ob.cit.
páginas
115-205.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
apertura
de
instrucción, lo
que
es
un
despropósito
aflictivo
del
derecho
a conocer la
imputación
y
sus
fundamentos,
imprescindible
para
organizar
la
resistencia y
cuestionamiento
de
la
persecución
penal.
4.2.Potestad
jurisdiccional
popular
ejercida
por
el
Poder
Judicial
Aunque
resulte
formalmente
paradójico decirlo
la
justicia
no
le
pertenece
a los jueces
que
la arbitran, sino
al pueblo, auténtica fuente originaria y colectivo social
interesado
en
que
los conflictos
generados
por
el delito
no
acarreen
como
respuesta
más
violencia,
propia
de
la
acción directa o justicia
por
propia
mano,
sino
una
solución
o
redefinición
eficaz
del
conflicto
que
reestablezca la
paz
y
tranquilidad
comunes
y los
derechos
de
la víctima.
Desde
esta óptica los jueces y
demás
operadores
de
la
justicia
penal
no
son
válidos
del
mandón
o
gobernante
de
turno, como se estilaba
admitirlo
durante
la Colonia
y los difíciles
primeros
años
de
nuestra
convulsionada
República, sino auténticos
servidores
del
pueblo
cuya
fuerza viene
de
él
para
controlar
los excesos
de
los
demás
poderes
públicos y preferir las
libertades
del
ciudadano
(artículos 138.
Primer
párrafo, 1 y 2
de
la
Constitución). Los jueces
tendrían
que
constituirse el
último
valladar
de
defensa
de
la
democracia
frente a la
arbitrariedad
oficial y
también
de
los
interesados
juicios
paralelos o mediáticos
que
tienen
en
la
prensa
un
grupo
de
presión
autoproclamado
perseguidor,
decisor y
hasta
verdugo.
Esta
potestad
popular
en
el proceso
penal
no
pude
dejar
de
manifestarse,
pues
la justicia
no
sólo interesa al
pueblo
sino
que
debe
caer bajo
su
estricto control. A la
sociedad
le es consustancial conocer
qué
hacen
sus
jueces y cómo actúan,
cuán
eficaces y justos son. La
mejor
forma
de
conseguir
que
este
mandato
constitucional
se
concrete
es
generalizando
y
preservando
la
publicidad
de
los juicios penales,
pues
no existe
nada
más
antidemocrático
que
sofocar las
causas
en
un
ambiente
de
sombras
favorecido
por
el
secreto y la escritura,
tan
amigas
del
modelo
inquisitivo.
Sin juicio público,
sostenido
por
su
fundamental
herramienta,
la
oralidad,
no
existe
auténtico
proceso,
sino
un
prescindible
atado
de
trámites burocráticos.
A
propósito
de
lo dicho se
ha
lanzado
en
ciertas
oportunidades
la
pregunta
de
si
ha
llegado
el
momento
de
instituir el juicio
por
jurados
populares,
como
tímida
y
teóricamente
se
intentó
con
el
Código
de
Procedimientos
en
:\1ateria
Criminal
de
1920
15
Al
redactarse los CPP
de
1991 y 2004 se
ha
guardado
inexplicable silencio al respecto,
por
lo
que
habrá
de
admitirse
que
las condiciones no
están
dadas
para
la
estipulación
de
una
institución
tan
interesante y
compleja
como
ésta,
de
ahí
que
sea
tan
decisivo persistir
en
la
publicidad
procesal
si
no
se quiere
seguir
ahondando
el distanciamiento
de
la justicia del pueblo y
la deslegitimación del servicio.
4.3.
Irretroactividad
de
la
ley
Esta
garantía
es
indispensable
para confirmar la
seguridad
jurídica a la
que
todos
tienen
derecho,
pues
si
la
regulación
de
una
determinada
situación
pudiese
ser
afectada
en
su
ámbito
temporal
por
los cambios
normativos
ulteriores
que
se
dispongan
sería imposible
alcanzar
estabilidad
y reinaría
un
incierto
cuadro
de
completa
provisionalidad.
Esa inestabilidad,
que
ya
es
nociva para cualquier
relación jurídica,
adquiere
más
gravedad
cuando
de
asuntos
penales
se trata, en
tanto
las conductas
criminalizadas
y
sus
penas
abstractas
no
pueden
ser
reguladas
sino
mediante
ley previa. A esto se llama
irretroactividad
de
la ley
penal
material, instituto
compatible
con
la
retroactividad
y
ultractividad
benignas
de
la
norma
punitiva
(artículo 103
de
la
Constitución). Lo
que
interesa, sin embargo, es saber si
también
la
irretroactividad
opera
cuando
se predica
de
normas
procesales penales. En este
asunto
el principio
admitido
es
que
todo
acto procesal se rige
por
la ley
procesal
vigente
al
momento
de
su realización, a
diferencia
del
criterio
que
regula
la vigencia temporal
de
la ley
penal
material,
que
indica
que
la aplicable es
la
vigente
al
momento
de
la comisión
del
delito.
Ahora
bien, se
arguye
que
la diferencia radica
en
que
el objeto
tratado
por
una
y
otra
normas
es
también distinto,
olvidándose
aquellas
situaciones
en
que
ciertos
cambios procesales
no
se circunscriben a lo ritual o
procedimental,
sino
que
afligen
derechos
fundamentales
del
justiciable como la libertad y
su
restricción coercitiva. En estos
supuestos
¿da lo
mismo
aplicar la
nueva
ley procesal
más
restrictiva
de
la
libertad
del
procesado
o
seguir
aplicando
ultractivamente
la anterior,
menos
perjudicial?
El
Tribunal Constitucional
en
este
tema
ha
tomado,
en
momentos
diferentes,
dos
posiciones.
La
primera,
entre
otras
causas,
en
el Expediente \Jº 2273-20002-HC/TC,
Lima, sentencia
de
9
de
julio
de
2002, caso :\1ejía, al
indicar:
"4. ( ...
)Este
Tribunal Constitucional
debe
señalar
que
en
el
presente
caso el
plazo
máximo
de
detención
no es
de
dieciocho meses, conforme lo
prevé
la Ley
27553,
de
fecha 13
de
noviembre
de
2001,
pues
de
ser esto así,
supondría
la aplicación retroactiva
de
una
norma
más
gravosa
y aflictiva al
derecho
fundamental
a la libertad
personal,
por
cuanto
incrementa
los plazos de
duración
de
'"'CALLE,
JLan
José.
Código
de
Procedimientos
en
Materia
Criminal, promulgado
por
el
Poder
Ejecutivo el2
de
enero
de
1920,
anotado
y
concordado.
_ibreria
e
Imprenta
Gil,
Lima,
1920,
páginas
18
y
91·92.Art!culos
22
y
183:
"Los
cr'Menes,
ó
sean
tocas
las
infracciones
penadas
con
la
muerte
ó
penitenciar'
a,
el
infanticidio
y
adeMás
los
delitos
contra
la
seguricaa
exterior
e
el
Estaco
y
los
celitos
de
rebelión,
sedición.
mot'n
y
asonada,
serán
soMetidos
al
jurado(
...
)"
"El
juicio
será
oral
y
pGblico,
io
misMo
ante
los
tribunales
correccionales
cue
j-.¿garán
los
delitos,
cue
ante
eljLraao
cue
juzgará
los
cr'Menes"
la detención, que estableciera
el
Decreto ley :\:º 25824, esta
última vigente cuando se
le
instauró proceso penal a la
actora y por ello aplicable
en
virtud del principio
de
ultractividad benigna
en
la aplicación temporal de la ley
penal; lo cual es conforme con
el
artículo 103
de
la
Constitución Política del Estado".
La
segunda
posición,
entre
varias
sentencias,
es
la
emitida
el 27
de
agosto
de
2003,
en
el
Expediente
:\'º
1300-2002-HC/TC,
caso
Eyzaguirre,
al
sostener:
"5.
La
Ley:\"
27553 entró
en
vigencia
el14
de noviembre
de
2001,
y modificó el artículo 137 del (CPP) respecto al
plazo de detención ( ... )el cual ahora cambió a
18
meses.
6.
Es
necesario ( ... ) determinar en qué casos
opera
el
nuevo plazo de detención,
y,
en
qué casos, el antiguo ...
7.
( ... ) En
el
derecho procesal,
el
acto procesal está
regulado
por
la norma vigente
al
momento
en
que
éste se
realiza.
8.
( ... )Así,
el
artículo
103
de
la Constitución dispone que
"Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo". Esta excepción es
aplicable a las normas del derecho penal material ( ... )
9.
En
el
derecho procesaL.. rige también la aplicación
inmediata de normas
en
tanto el proceso se desarrolla de
acuerdo a las normas vigentes
durante
el mismo ( ... )
10.
El
artículo
139,
inciso 119 de la Constitución establece
que en caso de
duda
o conflicto de leyes penales, se debe
aplicar
la
norma
más favorable. Esta regla sólo es aplicable
en
el derecho penal sustantivo ( ... )
11.
( ... ) La ley
puede
también establecer precisiones
específicas acerca de la aplicación temporal
de
las normas,
las...
que
serán
válidas
siempre
y
cuando
no
contravengan
la
prohibición
constitucional
de
la
retroactividad normativa. Por ejemplo, el artículo
IX
del
Título Preliminar del (CPP), establece que
son
aplicables
las normas vigentes al inicio del proceso "inclusive
para
los que resta del proceso ( ... ) siempre
que
se trate
de
disposiciones más favorables". No obstante, este artículo
no ha entrado
aún
en vigencia,
por
lo que
no
resulta
aplicable.
( ... )
14.
La
Ley~º
27533, que modifica el artículo 137 del (CPP),
tiene en su disposición transitoria
una
norma
que regula
su aplicación
en
el tiempo, la cual establece que será
aplicada a los procesos en trámite ... Ello significa que
podrá regular casos
en
los que la detención
ha
sido
ordenada cuando
la
antigua regulación del (referido
artículo) del (CPP) estaba vigente.
( ... )
16.
Asimismo ... en caso
de
que a la entrada
en
vigencia de
la Ley
27553
el
plazo de detención
aún
no haya vencido,
será de aplicación el nuevo plazo
de
detención".
Sobre
este
mismo
punto,
el
de
la
vigencia
temporal
de
la
ley
procesal
penal,
la
Comisión
Interamericana
de
Derechos
Humanos
emitió
un
dictamen
adverso
a
los
efectos
retroactivos
de
ella,
con
ocasión
del
Informe
83/00,
caso
11,688
Perú
(García
Pérez),
en
el
cual
MARIO PABLO RODRiGUEZ HURTADO
sostuvo,
a
propósito
de
la
aplicación
de
la
Ley
26641
que
suspende
la
prescripción
de
la
acción
penal
por
razón
de
contumacia:
"46.- A
su
vez, el principio de retroactividad
de
la
ley
penal permisiva o favorable
en
materia criminal,
y(
... )
la
garantía
de
la no retroactividad de la ley restrictiva o
desfavorable, abarca
por
igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que
afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esta extensión
de la
denominada
garantía contra leyes ex
post
facto a
materia procesal penal ( ... ) ha sido
producto
de
la
evolución del derecho
penal
y procesal penal ( ... )
47.- ( ... ) Doctrinantes como Jiménez
de
Asúa, sostienen
que "si las nuevas formas de enjuiciamiento contienen
disposiciones que influirán
en
la penalidad
en
la defensa
del imputado,
no
podrá
dárseles efecto retroactivo,
porque
no es posible someter al acusado a condiciones
más
graves que las previstas
por
la ley vigente
en
el
momento
en
el que el delito se perpetró""'.
4.4. Debido proceso y tutela jurisdiccional
El
debido
proceso
o
el
derecho
a
un
proceso
justo
y
legal,
esto
es,
transparente,
ajustado
a
ley
y
con
garantías,
es
una
suerte
de
escudo
protector
mayor
que
acoge
y
confirma
bajo
su
sombra
los
presupuestos
esenciales
de
configuración
del
mecanismo
procesal
democrático,
de
modo
que
a
partir
de
él
también
quedan
incluidos
derechos
que
aunque
explícitamente
no
se
reseñan
en
la
Constitución
o la
ley
procesal
ordinaria
adhieren,
como
los
explícitos,
al
espíritu
civilizado
del
proceso.
Aunque
la
trascendencia
de
esta
garantía
reside
en
los
asertos
de
que
no
hay
responsabilidad
o
declaración
de
culpabilidad
sin
juicio,
acusación
y
defensa
17
,
lo
distintivo
en
ella,
considerarnos,
reposa
en
que
la
actuación
jurisdiccional
en
sus
múltiples
manifestaciones
no
puede
ni
debe
ser
arbitraria
o
irrazonable,
porque
un
proceder
con
tales
cualidades
niega
el
estándar
de
justicia
y
priva
de
legitimidad
a
las
decisiones
de
los
órganos
judiciales.
Con
razón
se
ha
sostenido
que
el
imperativo
del
debido
proceso
se
despliega
a
partir
de
la
V
enmienda
constitucional
de
los
Estados
Unidos
de
América,
de
ahí
que
sea
interesante
reparar
en
que
la
fórmula
que
ella
contiene
vincula
las
más
graves
ingerencias
estatales
sobre
los
derechos
de
las
personas,
como
la
vida,
libertad
o
propiedad,
a la
existencia
y
desarrollo
de
un
debido
proceso
judicial,
exento
de
abuso
o
arbitrariedad.
18
;
esto
es,
que
las
formalidades
procesales
no
se
entiendan
como
ritos
carentes
de
finalidad
sino
concreción
operativa
de
las
garantías
del
justiciable.
'"'VALLE
RIESTRA,
Jav1er.
lrretroactividad
nociva
de
normas
procesales,
penales
y
penitenciarias
y
la
claudicación
del
Tribunal
Constitucional.
En:
Actualidaa
Jurídica,
Publicación
mensual
ce
Gaceta
Jurfcica,
2004,
Tomo
123.Lima,Gaceta
Jur'cica,
2004,
p.
11
'''FERRAJOC.I,
_UIQI.
Ob.cit.,
página
538
"""LI;nm.Le
..
ml.a:
:o.;ingLna
persona
será
cetenida
para
que
responda
por
un
aelito
capital.
o
in~amante
por
algLn
concepto,
sin
un
auto
de
cenuncia
o
acusación
~ormulado
por
un
Gran
Jurado(
...
)
tar1poco
pocrá
sor1eterse
a
una
persona
e
os
veces,
por
el
mismo
oelito,
al
peligro
de pe
raer
la
vi
ca
o
sufrir
caños
corporales;
tar1poco
podrá
obligársele
a
testificar
contra
si
mismo
en
una
causa
penal.
ni
se
le
privará
de
la
vida,
la
libertad
o
la
propiedad
sin
el
debido
proceso
judicial(.
..
)
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
La
vitalidad
expansiva del
debido
proceso,
bien
puede
ejemplificarse con
el
acogimiento
que
hace
del derecho,
no
explicitado
en
la Constitución vigente, a
ser
juzgado
sin dilaciones indebidas,
entendido
como el
que
asiste a
todo
procesado
a
que
su
situación jurídica se resuelva en
tiempo
apropiado,
sin ser
regular
que
la
causa
se dilate
indefinidamente
por
la lentitud y omisiones
de
los
funcionarios a cargo o se restrinja
hasta
imposibilitar el
ejercicio
de
la defensa.
Muy
instructiva resulta al
respecto la sentencia de la Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
de
29
de
enero
de
1997,
expedida
en
el caso Genie Lacayo,
que
en
sus
párrafos
74
y
77,
estipula:
"74.El artículo 8
de
la Convención
que
se refiere a las
garantías judiciales consagra los lineamientos del
llamado
"debido
proceso legal" o
"derecho
de
defensa
procesal",
que
consisten
en
el
derecho
de
toda
persona
a
ser
oída
con las
debidas
garantías
y
dentro
de
un
plazo
razonable
por
un
juez
o
tribunal
competente,
independiente
e
imparcial,
establecido
con
anterioridad
por
la ley,
en
la sustanciación
de
cualquier
acusación
penal
formulada
en
su
contra o
para
la
determinación
de
sus
derechos
de
carácter civil,
laboral, fiscal u otro cualquiera.
(
...
)
77.
El
artículo 8.1
de
la Convención
también
se
refiere al
plazo razonable. Este no es
un
concepto
de
sencilla
definición. Se
pueden
invocar
para
precisarlo los
elementos
que
ha
señalado
la
Corte
Europea
de
Derechos
Humanos
en
varios fallos
en
los cuales se
analizó este concepto,
pues
este artículo
de
la
Convención Americana es equivalente
en
lo esencial,
al
6 del Convenio Europeo
para
la Protección
de
Derechos
Humanos
y de las Libertades Fundamentales. De
acuerdo con la Corte Europea, se
deben
tomar
en
cuenta
tres
elementos
para
determinar
la
razonabilidad
del plazo
en
el cual se desarrolla el
proceso: a) la complejidad
del
asunto; b) la
actividad
procesal
del
interesado; y
e)
la
conducta
de
las
autoridades
judiciales (Ver
entre
otros,
Eur.
Court
H.
R.,
Motta judgment of
19
February
1991, Series A no. 195-A,
párr. 30;
Eur.
Court H.R., Ruiz
Mateas
v.
Spai11
judgment
of23
June
1993, Series
Ano.
262, párr. 30)."
A diferencia del aviso colocado
en
las
puertas
del
infierno: "Abandona
toda
esperanza",
en
el pórtico
de
las
causas penales el principio del
debido
proceso
advierte
a
los jueces
que
deben
actuar
con justicia y
sujetándose
a la
Constitución, a la ley y
demás
formalidades
procesales
garantizadoras; y al justiciable,
que
el enjuiciamiento
no
se
hará
al costo
de
suprimir
su
dignidad
o las condiciones
indispensables
para
la
concreción
de
sus
derechos
fundamentales.
El
derecho a la tutela judicial,
en
palabras
del profesor
Picó y Junoy,
que
para
efectos
de
definición
resume
la
posición
del
Tribunal Constitucional español, tiene
un
'"'PICÓ
1
JU:IiOY,
Joan.
Ob.cit,
página
40.
contenido complejo
que
incluye:
El
derecho de acceso a
los
órganos
jurisdiccionales o
al
proceso, a obtener
de
ellos
una
sentencia
fundada
en
derecho congruente, a la
efectividad o ejecución
de
las resoluciones judiciales;
y,
el
derecho al recurso legalmente previsto".
El
acceso a los
órganos
jurisdiccionales adquiere capital
significado tanto
desde
la perspectiva
de
la
sociedad, a
quien
importa
la resolución
de
los conflictos suscitados
por
el delito, y del
agraviado
y
sus
legítimos reclamos de
resarcimiento e indemnización, cuanto
desde
la óptica
del incriminado,
quien
espera
que
las imputaciones que
se le hacen
sean
filtradas
por
todos los controles
procesales
para
evitar abusos o errores en la eventual
determinación
de
su
responsabilidad y sanción.
El
hecho
que
el titular
del
ejercicio público
de
la acción penal sea
el
Ministerio Público
no
implica finalmente que los asuntos
sometidos
por
éste a conocimiento y decisión de los
jueces
salgan
del
ámbito social o se desvinculen de los
intereses
de
las víctimas,
menos
que
el
imputado
sea
un
sujeto procesal
de
segundo
orden.
Ahora
bien, esta garantía
no
afirma
que
las partes
tengan
derecho a
que
el
órgano
jurisdiccional les
la razón o
confirme
sus
pretensiones, sino a
que
éste resuelva o falle
el fondo del
asunto
conforme a derecho, sobre la base de
una
motivación sólida y congruente, y a
que
se ejecute lo
decidido; lo
que
explica,
por
ejemplo,
cuan
frustrante es
que
la
mayoría
de
reparaciones civiles establecidas
por
los jueces
penales
no
se efectivicen.
Queda
expuesta
así la raigal inteligencia
que
existe entre
el
debido
y proceso y la tutela judicial,
de
lo
que
normativamente
da
puntual
cuenta el artículo 139.3 de
la
Constitución.
4.5. Juicio previo
y presunción de inocencia
Además
de las garantías examinadas,
que
el
proceso
penal
comparte
con los
demás
mecanismos de resolución
de
conflictos, interesa detenerse a analizar las que lo
definen y distinguen,
siendo
las
más
notorias el juicio
previo y la
presunción
de
inocencia, cuyas proyecciones
ilustran
el significado del resto
de
escudos protectores
del
justiciable.
El
juicio previo
que
estipula el artículo 139.10 de la
Constitución, o principio
de
no ser
penado
sin proceso
judicial,
impone
la existencia
de
un
escenario procesal al
que
ingresa la pretensión
punitiva
del Fiscal y la
libertaria del acusado,
para
que
en
condiciones de
publicidad, oralidad,
igualdad
de
armas, contradicción e
inmediación se practique, esencialmente
por
estas
partes, la
prueba
de
cargo o descargo, cuyo resultado
será valorado,
según
las reglas
de
la lógica, la ciencia y la
experiencia,
por
el
órgano
judicial imparcial, quien
emitirá
un
fallo
motivado
de
absolución o condena. Esta
es
la
verdadera
concepción
de
juicio previo
que
no
admite confusión
con
simple
secuencia procesal,
de
modo
que
al
hablarse
de
proceso
penal
común
tendrá
que
distinguirse
su
etapa
principal,
decisiva, el
juzgamiento,
de
las
preparatorias
o
de
saneamiento
(investigación
y
etapa
intermedia),
pensadas
y
articuladas
en
función del primero.
En
cuanto
a la
presunción
de
inocencia
ha
de
indicarse
que
se trata
de
una
garantía
que
alcanza la condición
de
derecho fundamental,
conforme
a las
previsiones
del
artículo 2.24.e
de
la
ley
suprema,
y
que
se explica
en
la
medida
que
un
Estado
democrático
entiende
su
sociedad
como
un
colectivo
de
hombres
libres,
una
tierra
de
libertad y no
de
sospecha
en
la
que
está
prohibido
generalizar
las
incriminaciones
o
los
operativos
de
persecución
del
delito,
en
vez
de
circunscribirlos
cuando
exista causa probable,
como
proscrito
también
declarar
responsabilidades
delictuosas y sancionar
cuando
se
carece
de
prueba
de
cargo suficiente o
media
duda.
Por
que
nadie
es culpable
hasta
que
debida
y
legalmente
es
declarado
tal, los
procesados
mantienen
su
calidad
de inocentes y
gozan
de
los
derechos
que
les
permitan
resistir la persecución
y,
cuando
así lo
decidan,
desvirtuarla,
contando
para
el efecto
con
defensa
material y técnica,
de
elección u oficio.
Como
bien
lo
hace
notar
Faustino
Cordón
Moreno, al
resumir
la jurisprudencia
del
Tribunal Constitucional
español,
la
presunción
de
inocencia niega
que
el
acusado
llegue al juicio con
una
conducta
incierta
respecto a
su
culpabilidad
que
e!
Juez
haya
de
concretar
en
función
de
argumentos
más
abundantes
o
convincentes, aquél, dice, llega
como
inocente y sólo
puede
salir culpable si
su
condición
de
inocente
resulta
plenamente
desvirtuada
por
el Juez a
partir
de
las
pruebas
aportadas
por
la acusación. La
presunción
de
inocencia, agrega, se
mantiene
incólume
si
de
lo
actuado se nota
un
vacío o insuficiencia
probatoria,
en
razón
de
ausencia
de
pruebas
o
que
las
realizadas
han
sido obtenidas ilícitamente o si el
razonamiento
del
Juez
es manifiestamente
absurdo
o arbitrario;
habrá
de
decaer,
en
cambio,
cuando
existan
pruebas
de
cargo,
directas o indiciarias, con suficiente
peso
inculpatorio
20
4.6.
Garantías
destinadas
a
evitar
la
manipulación
del
proceso
Según ya se dijo líneas arriba, la referencia a las
garantías procesales
penales
interesa en
su
dimensión
práctica y operativa (Binder),
tanto
más
en
países
como
el
nuestro
donde
la democracia
ha
debido
apurar
momentos
extremadamente
difíciles,
donde
la
República
ha
experimentado
largos
períodos
de
caos y
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
desinstitucionalización,
o
donde
los
estados
de
excepción
han
sido
la regla2
'.
Son esas
eventualidades
las
que
casi
siempre
han
motivado
ingerencias
contra
el
Poder
Judicial a través
del fácil
expediente
de
los ceses masivos, recubiertos
con el ropaje
de
"reformas",
interesadas
más
en
someter
las decisiones
de
los
órganos
jurisdiccionales a intereses
subalternos
de
gobierno,
partido,
clase o
grupo,
esto es,
coyunturales,
siendo
una
de
sus
primeras
víctimas el
proceso
penal
transformado
así
de
mecanismo
de
resolución
de
conflictos
en
arma
arrojadiza
de
persecución,
amenaza
y
hasta"
cortina
de
humo".
Ante
este
permanente
riesgo
de
manipulación
del
proceso
penal
se
erigen
las
garantías
orientadas
a
conjurarlo,
destacando,
en
la
Constitución,
las
siguientes:
a)
La
independencia,
unidad
y exclusividad
de
la
función jurisdiccional, así
como
la
licitud y
legitimidad
del
nombramiento
de
los
magistrados,
lo
que
repele
los avocamientos e
interferencias
procedentes
de
otros
organismos
o
funcionarios
en
causas
judiciales
pendientes
(artículo 139.2,
1,
19 y 17).
b) La
jurisdicción
y el
procedimiento
prede-
terminados,
negadores
de
los
órganos
jurisdiccionales
de
excepción o las comisiones
especiales (artículo 139.3).
e)
La existencia
de
un
órgano
civil
autónomo,
el
Ministerio Público,
no
castrense, ni policivo,
encargado
de
la
persecución
del delito y
de
la
dirección integral
de
la investigación del
mismo,
con
respaldo
operativo
policial (artículos 158,159
y 166).
d) El
derecho
de
defensa
material y técnica,
de
elección o pública,
que
importa,
además, el
de
información
inmediata
y escrita
de
la
causas
o
razones
de
la
detención
(artículo 139.14,
15
y 16).
e)
La
publicidad
en
el proceso,
amiga
de
la
oralidad
y
de
las técnicas
de
la litigación, y contraria a la
escrituración y el secreto, especialmente
cuando
se
trata
de
asuntos
referidos a la
responsabilidad
de
funcionarios públicos, y delitos cometidos
por
medio
la
prensa
y
contra
los
derechos
fundamentales
(artículo 139.4).
f)
La aplicación
de
la ley
más
favorable al
procesado
en
caso
de
duda
o conflicto
entre
leyes
penales
y
la
inaplicabilidad
por
analogía
de
la ley
penal
y
de
las
normas
que
restrinjan derechos (artículo
139.11
y9).
g) La motivación
de
la resoluciones judiciales, con
expresa
indicación
de
los
fundamentos
de
hecho
y
de
derecho
invocados
(artículo 139.5).
'"'CORDÓ~
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FaL
Las
garantías
constitucionales
del
proceso
penal.
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Cor'1pany,2ca
Edición,
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2002,
p.174
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Jorge.
Historia
de
la
RepÚblica
del
Perú
1822
1933,
Ed
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J~:vers':aria,
Lima,
1983.
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y
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y
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de
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de
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8
de
mayo
de
200L
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DE:L
PROCESO PENAL PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
h)
El
11c
bis
in
idcm
tanto
material (cosa
juzgada
y
sobreseimientos) como procesal, o prohibición
de
doble
sanción o
procesamiento
contra
la
misma
persona
y
por
el
mismo
delito (artículo
139.13).
i)
La obligación del
Poder
Ejecutivo
de
prestar
en
los procesos judiciales la colaboración
que
le sea
requerida.
j) El
derecho
al
recurso
o
impugnación,
denominado
también
garantía
de
la instancia
plural
(artículo 139.6).
k)
La improcedencia
de
las
condenas
en
ausencia
(artículo 139.12).
1)
La
indemnización
por
los
errores
judiciales y
detenciones
arbitrarias (artículo 139.7), y
m)
El
análisis y crítica
de
la resoluciones y sentencias
judiciales (artículo 139.20).
4.7.
Garantías
que
limitan
la
potestad
estatal
de
buscar
información
probatoria
La coincidencia
de
la
doctrina
en
el
sentido
que
la
vitalidad
del
proceso
penal
depende
de
la fortaleza
de
la
actividad
probatoria
que
se desarrolla
en
su
seno,
no
confirma
que
los fines procesales
validan
el ejercicio
de
la
prueba
a
cualquier
costo,
en
tanto
ni
siquiera
los
órganos
oficiales
de
investigación
están
autorizados
a
recolectar
información
probatoria
de
modo
irrestricto,
sin
respetar
las fronteras
constituidas
por
los
derechos
fundamentales
de
la
persona.
La
actuación
probatoria,
que
comprende
la ubicación,
identificación y obtención
de
fuentes
de
prueba
y la
incorporación
a proceso
de
los
elementos
acreditativos
de
los hechos, a través
de
los
medios
probatorios
pertinentes,
será
inútil
y
perderá
su
poder
de
convicción si carece
de
legitimidad,
es decir, si se
ha
practicado
con
infracción
de
las reglas constitucionales
de
garantía.
Para
impedir
que
en
la
búsqueda
y recojo
de
información
probatoria
el
Estado
y
sus
aparatos
de
persecución
del
delito
actúen
sin
freno
alguno,
impulsados
por
el afán
de
eficacia
ilimitada
y la tiránica
justificación
que
dice
que
"los
resultados
mandan
y
justifican
todo",
se
oponen
las
siguientes
garantías
procesales:
a) El
derecho
a
no
declarar, a
guardar
silencio o a la
no
incriminación
22
, el
mismo
que
genera
para
las
autoridades
que
pretendan
interrogar
a
cualquier
persona
sobre
una
imputación
criminal,
la
obligación
de
advertirle
de
la existencia
de
aquél y
que
de
su
ejercicio
no
se
derivará
ninguna
consecuencia
adversa
(Artículos 8.2.g
de
la
Convención
Americana sobre Derechos
Humanos
y 14.3.g del Pacto Internacional
de
Derechos
Civiles y Políticos).
b)
El
secreto bancario y la reserva tributaria
que
sólo
pueden
ser
levantados
a
pedido
del Juez, del Fiscal
de
la :'\ación, o
de
una
comisión investigadora
del
Congreso
con arreglo a ley y
siempre
que
se
refieran
al
caso
investigado
(artículo 2.6
de
la
Constitución).
e)
La
inviolabilidad
domiciliar
y
consiguiente
prohibición
de
ingreso, investigaciones o registros
en
el domicilio
de
las
personas
sin contar con
autorización
del
que
lo
habita
o sin
mandato
judicial, salvo flagrante
delito"
o
muy
grave
peligro
de
su
ocurrencia.(artículo 2.9
de
la
Constitución).
d)
El
secreto e inviolabilidad
de
las comunicaciones y
documentos
privados,
incluidas
las
tele-
comunicaciones'" y
sus
instrumentos, los
que
pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos
por
mandato
motivado del Juez y con
las formalidades previstas
en
la ley (artículo 2.10
de
la Constitución).
e)
La prohibición
de
sustracción e incautación
de
libros,
comprobantes
y
documentos
contables y
administrativos, salvo
por
orden
judicial (artículo
2.1
O,
párrafo
final
de
la Constitución), y
f)
La
terminante
prohibición
de
la violencia moral,
psíquica o física,
de
la
tortura
y los tratos
inhumanos
o
humillantes
(artículo 2.24.h
de
la
Constitución).
Estas
garantías
serían
líricas, tinta sobre
papel
mojado,
si
su
infracción
no
fuera
seguida
por
la
aplicación
de
la
regla
de
exclusión
probatoria
que
fulmina
las
consecuencias directas o reflejas
de
los actos
de
obtención
de
pruebas
o práctica
de
medios
probatorios
que
desconozcan o afrenten los derechos fundamentales.
Aunque
explícitamente la Constitución
no
menciona
esta regla,
su
contenido
aparece
considerado
cuando
indica: "Los
documentos
privados
obtenidos
con
violación
de
este
precepto
(secreto e inviolabilidad)
no
tienen
efecto
legal",
y
"carecen
de
valor
las
declaraciones
obtenidas
por
violencia.
Quien
la
emplea
incurre
en
responsabilidad"
(artículos
2.1
O,
tercer
párrafo
y 2.24.h
de
la Constitución).
4.8.
Garantías
que
limitan
el
uso
de
la
fuerza
en
el
proceso
penal
En la
marcha
del
proceso hacia
sus
objetivos, la
elucidación
de
la
verdad
material y la determinación y
realización,
en
su
caso,
de
las
consecuencias
'"'Apréciese
lo
meciatizacos
e
ir1per'ectos
e
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resultan
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la
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el
artículo
4
ce
la
j,J!y]]J!~~
(Intervención
del
'-':inisterio
Público
y
de
la
Policfa
durante
la
investigación
cel
delito),
ce
12
de
febrero
de
2003,
q~:e
acuña
el
concepto
ce
~agrancia
reputando
su
existencia
cuanco
la
realización
del
acto
punible
es
actual
y,
en
esa
circLnstancia,
el
autores
descubierto.
o
cuando
el
agente
es
perseguido
y
cietenico
inr1ediatamente
ce
haber
realizado
el
acto
pcnible
o
cuanco
es
sorprendido
con
objetos
o
huellas
que
revelan
aue
acaba
ce
ejecutarlo,
'"'Véase
la
!&y
27697
sobre
intervención
y
control
ce
cor1~:nicaciones
y
documentos
privados,
t\'
27697,
de
12
de
abril
de
2002,
Véase
la
c_º-~DQQ.Il!
o
PI1.!]!!.$_J;r¡¡_~~..hl!JhumanQ_s
o
De_grnjªnJ!1§.
Acoptaca
y
abierta
a
la
'irrna,
rati~cación
y
adhesión
por
laAsar1blea
General
de
las
:\aciones
Unicas
en
su
resolución
39/46,
ce
1 O
de
diciembre
ce
1984.
sancionadoras
de
las
normas
jurídicas materiales,
sobre
el agente
declarado
culpable, es
bastante
común
encontrar
situaciones
que
los obstaculizan;
éstas
son
las
que
integran
el peligro procesal
de
fuga o
elusión
de
la
justicia,
y
de
entorpecimiento
de
la
actividad
probatoria.
El
remedio
procesal
para
estos riesgos se halla
en
el
procedimiento y las
medidas
cautelares o coercitivas,
que
representan ingerencias
más
o
menos
intensas
sobre los derechos
fundamentales
de
la
persona,
sin
dejar
de
ser
siempre
instrumentales
y
nunca
prejuiciosas decisiones
de
condena
anticipada.
Las
medidas
coercitivas o provisionales son,
desde
la
perspectiva expuesta, manifestación del
empleo
de
la
fuerza
dentro
del proceso, la
que
podría
desbordarse
si
no es legitimada, y así
morigerada,
por
requisitos o
presupuestos
sin los cuales
deviene
arbitraria, tales
son
la razonabilidad y
proporcionalidad,
aplicadas
a
la
resolución
de
las
eventuales
necesidades procesales.
Por lo dicho es que,
cuando
se trata
de
coerción procesal
personal,
la
ley
pone
especial
cuidado
en
establecer
exigentes requisitos y controles,
de
modo
que
si
la
libertad
del
procesado,
favorecido
aún
por
la
presunción
de
inocencia,
deba
ser afligida
con
medidas
como la prisión preventiva o la comparecencia
simple
o
restrictiva, ello
responda
estricta y
cabalmente
a
una
auténtica
necesidad
procesal
y
no
configure
adelantamiento
de
sanción o condena.
Bajo
determinadas
circunstancias,
específicamente
cuando
se
busca
pruebas, también es posible
usar
la
fuerza
o
coerción
para
restringir
derechos
fundamentales, como
sucede
con la video vigilancia, la
intervención
corporal,
la
exhibición
forzosa
e
incautación
de
bienes, el control
de
comunicaciones y
documentos
privados;
nada
de
lo cual
puede
quedar
fuera del prolijo
cumplimiento
de
los
procedimientos
garantizadores establecidos
por
la
ley.
Otro
tanto ocurre
cuando
se
adoptan
medidas,
como
el
embargo, enfiladas a
evitar
el
desapoderamiento
patrimonial del procesado, con
evidente
riesgo
para
el
derecho del
agraviado
de
ser resarcido e
indemnizado.
La contención
de
la fuerza en el proceso
penal
o los
impedimentos
para
evitar se desborde, se
ven
servidos
por
las siguientes garantías:
a)
La aplicación imperativa de
Jos
criterios
de
razonabilidad
y
proporcionalidad
cuando
se
van
a limitar
derechos
fundamentales
(artículo 200
de
la Constitución).
b) La prohibición
de
restringir la
libertad
personal,
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
salvo
en
los casos
legalmente
previstos, lo
que
impone
el
ineludible
requisito
de
legalidad
de
la
coerción y las
medidas
provisionales,
pues
su
elenco sólo
puede
ser
encontrado
en
la
ley
(artículo 2.24.b
de
la Constitución).
e)
La interdicción
de
la
prisión
por
deudas,
lo
que
no
abarca
los
incumplimientos
de
deberes
alimentarios
(artículo 2.2.24.c
de
la Constitución).
d)
El
régimen
de
la
detención
que
claramente
delimita
la
detención
policial
en
flagrante delito,
ordinario
o especial, y el
mandamiento
judicial,
escrito y motivado,
de
detención
(artículo 2.24.f
de
la Constitución).
e)
El
libre tránsito
por
el territorio nacional y el
derecho
a salir y
entrar
en
él, salvo las limitaciones
impuestas
por
mandato
judicial (artículo
2.11
de
la Constitución).
f) La
prohibición
de
la
incomunicación
sino
resulta
indispensable
para
el esclarecimiento
de
un
delito
y,
en
este caso,
siempre
que
se
respete
la forma y el
tiempo
previsto
por
la ley (artículo 2.24.g
de
la
Constitución), y
g) El
derecho
de
los reclusos (procesados)
de
ocupar
establecimientos
adecuados
y el principio
de
que
el
régimen
penitenciario tiene
por
objeto la
reeducación, rehabilitación y
reincorporación
social (artículo 139.21,22
de
la
Constitución(.
II.
Sucesión y pugna de modelos procesales penales
La
manera
cómo
las
sociedades
han
afrontado
los
problemas
originados
por
el delito
ha
sido diversa.
Cada
Estado,
según
la
opción
política
asumida,
ha
organizado
el
mecanismo
procesal
encargado
de
indagar
la ocurrencia
de
los
hechos
criminales y
establecer las
responsabilidades
por
los mismos. Esta
maquinaria,
sin
embargo,
nunca
se
ha
limitado
a lo
estrictamente
procesal,
por
el contrario,
ha
sido
utilizada
para
promover
y
consolidar
objetivos políticos
coyunturales
o
imponer
una
determinada
forma
de
control social,
representativa
del
resguardo
de
intereses
no
siempre
colectivos sino
grupales.
A lo
largo
de
la historia
de
Occidente,
incluyendo
los
ámbitos
territoriales
incorporados
por
la colonización,
el proceso
penal
ha
sido
configurado
según
distintos
modelos. En ciertos
periodos
la
estructura
acusatoria
resultaba
ser la
más
funcional y
en
otros la inquisitiva,
esto
último,
especialmente,
cuando
urgía
concentrar el
poder
del
Estado
y
evitar
cualquier
fisura
que
cuestionara el
dominio
de
los
grupos
dirigentes.
Analizar
la
manera
cómo
cada
modelo
procesal
identifica
sus
funciones básicas y las
encarga
a los
correspondientes
sujetos
que
intervienen
en
el mismo,
"Véase
la
Convención
contra
la
Torturu
otros
Tratos
o
Penas
Crueles.
Inhumanos
o
Degradantes,
adoptaaa
y
abierta
a
la
firMa,
ratificación
y
adhesión
por
la
Asar1blea
General
ce
las
Naciones
Unicas
en
So
rcsolt.ción
39/46,
a e
10
de
diciembre
ce
1984.
LA CONSTITUCIONALIZI\CIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL
f'ENI\L
2004 (NCPP)
es lo
que
a fin
de
cuentas
permite
saber
si
nos
hallamos
ante
un
esquema
acusatorio
o inquisitivo;
y,
también,
lo
que
posibilita establecer el
grado
de
democracia
o
arbitrariedad
procesal instituido.
Una
vez
más
nos
percatamos
que
no
existe
un
proceso
penal
neutro,
que
siendo
muy
importante
la resolución
de
los conflictos
provocados
por
el delito esta
labor
servirá
bien
a los
intereses
de
la
mayoría,
o al
encubrimiento,
promoción
y
preservación
de
intereses
de
facción,
por
lo
que
siempre
será
correcto y legítimo
respaldar
los
modelos
compatibles
con
la
defensa
de
los
derechos
fundamentales
de
la
persona.
Para
acertar
en
la calificación
de
un
sistema
procesal
como
acusatorio
(antiguo
o
moderno),
inquisitivo
o
mixto (inclinado
hacia
la
primera
o
segunda
opción),
hay
que
seguir
las
instructivas
palabras
de
Eugenio
Florián,
quien,
en
su
obra
"Diritto
processuale
penale,
1939,
Utet",
según
cita
de
Pietro Fredas, sostuvo:
"La diversidad en
la
distribución de las funciones
procesales esenciales suministra
el
criterio para distinguir
las dos formas fundamentales del proceso, formas
históricas y célebres.
Si
cada una de estas tres funciones (de
acusación,
de
defensa
y de decisión) se confía
respectivamente a
un
órgano propio y separado, que
la
ejerce y hasta diría que la gestiona, y así se instituyen tres
órganos (acusador, defensor y juez),
el
proceso es
acusatorio.
Si
estas tres funciones
se
concentran en poder de
una sola persona y se atribuyen a
un
mismo órgano, que las
acumula todas en sus manos, el proceso
es
inquisitorio.
Teniendo que concentrar de modo totalitario las tres
funciones en
un
solo órgano, este no podía ser sino
el
juez,
y así
lo
fue históricamente.
Es
decir, en
el
primer caso
el
proceso toma
la
forma acusatoria, y en el segundo,la forma
inquisitoria.
La
forma acusatoria da lugar esencialmente a
un
proceso de partes y la inquisitoria, a
un
proceso
unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo
lo
absorben y que a todo deben proveer por
mismos( ... )"".
Más
que
perderse
en
detalles
anecdóticos, entonces, el
criterio
central
para
identificar
un
modelo,
distinguirlo
de
los
otros
y
explicar
la
pugna
entre
ellos, es la
configuración
específica
que
cada
uno
de
éstos
asuma
de
las funciones
procesales
indispensables,
no
en
vano,
por
ejemplo,
cuando
se revisan los
CPP
de
1991 y 2004
encontramos
una
prolija
determinación
de
las
tareas
del
órgano
jurisdiccional
y
demás
sujetos
procesales
(Ministerio
Público,
imputado-defensor
técnico,
víctima), a diferencia
de
lo
que
ofrece el
C.
de
PP., el
cual
sobredimensiona
el
papel
del
Juez Instructor,
hoy
Juez
Penal,
y
subestima
las
funciones
de
los
otros
participantes
en
el proceso.
Siguiendo
la
pauta
dada
por
Florián,
enseguida
se
efectuará
una
sucinta
referencia
a
los
modelos
procesales
históricamente
configurados,
siempre
teniendo
en
cuenta
la forma
cómo
este
fenómeno
se
ha
manifestado
en
el
ámbito
nacional,
en
razón
que
el
conocimiento
de
ello
contribuirá
a explicar mejor
por
qué
la
reforma
procesal ha dejado
de
ser
un
simple
cambio
normativo
para
representar
la transformación
ineludible
de
todo
el
sistema
o servicio
de
justicia penal.
1. El
modelo
inquisitivo
Las
principales
notas
de
este modelo,
como
sostiene el
connotado
profesor
Julio
B.
J.
Maier, a
quien
en
adelante
seguimos
(Vid:
Derecho
Procesal
penal
Tomo l
Fundamentos,
Editores
del
Puerto
S.R.L. Buenos Aires,
1996, Edición,
páginas
259-264 y 442-460)
son
las
siguientes: a) la
potestad
de
administrar
justicia no
emana
del
pueblo
sino
de
los jerarcas, o tiranos
que
controlan
el
poder
estatal,
quienes
concretan
su
abusiva
autoridad
a
través
de
una
estructura
de
funcionarios
etiquetada
con
el
membrete
de
"órganos
judiciales"; b)
las funciones
de
persecución
del
delito y
de
juzgamiento
y fallo se
confunden,
asignándoselas
al
mismo
sujeto
procesal,
surgiendo,
entonces,
la
figura
del
investigador-juez
decidor
o
gran
inquisidor;
e)
el
acusado
carece
de
la
condición
de
sujeto y ve
reducida
su
condición
a objeto,
sus
posibilidades
de
defensa son
mínimas
o inexistentes,
en
cambio las cortapisas
que
se
le
oponen
son
muchas,
todas
enfiladas a debilitarlo y
alcanzar
su
confesión; d) la forma
del
procedimiento
y el
estilo
de
trabajo
de
los
operadores
son
los
del
secreto o la
reserva
irracional y
de
la escritura, manifiesta
en
el
expediente;
e) la valoración
de
la
prueba
se rige
por
el
sistema
legal
que
tarifa o
asigna
valor
antelado
a cada
medio
probatorio,
precedido
por
actuaciones,
abiertamente
denigratorias
y
horrorosas
como
la
tortura,
justificadas
con
el
argumento
de
búsqueda
de
la
verdad
a
cualquier
precio,
de
ahí
lo
emblemático
de
la
confesión
como
la
reina
de
las
pruebas;
y
f)
El
fallo,
en
la
aplastante
mayoría
de
casos,
no
hace
más
que
confirmar
los prejuicios
del
inquisidor
y
aplacar
los reclamos
de
la
presunción
de
culpabilidad.
Conforme
los
Estados
occidentales
autoritarios
requirieron
concentrar
al
máximo
el
poder
político, el
procedimiento
inquisitivo alcanzó carta
de
ciudadanía
y
expansión,
refinando
sus
prepotentes
técnicas, como
se
puede
ver
en
el
manual
procesal
penal
confeccionado
para
este
propósito
por
los
dominicos
Sprenger
y
Kramer,
entre
1485 y 1486,
llamado
MALLECS
MALEFICARUM o
El
Martillo
de
los Brujos27
En
el Perú,
una
vez
producida
la
conquista
e instituida la
colonia, el
procedimiento
criminal
que
se
impuso
fue
el
inquisitivo, característico
de
la
España
colonialista''.
Durante
el
periodo
prehispánico
2
la justicia
penal
fue la
correspondiente
a
un
sistema
señorial,
draconiano
y
hasta
mágico,
pronto
sustituido
3
"
por
las
normas
y
usos
""FcORIA\,
Eüge~'o.
De
las
pruebas
penales
Teme,
Je
•a
D'üeoa
e o
ge"e'a:.
3cgo:á:
Ed:te'ia;
Temis,
~
990,
p.
6.
""KRAVER,
!-'ei~'IC~
y c:'c
Malleus
Maleficarum.
El
martillo
de
los
brujos.
i3a'ce!c~a:
Circu!e
La:'r.c,
S
L.
Edi:o'ia'.
2005
"'Vd.
Leyes
de
las
Indias.
Ubres
Primero-r'\cro.
rt!p:II~_ºQI'&':~-~QJJQ.ll~
''"VARGAS,
Javier.
El
Derecho
Penal
en
el
Imperio
de
los
Incas
Contribución
al
estudio
de
la
Historia
del
Derecho
peruano.
i.
ma.
~
98'
judiciales
de
la metrópoli. Así fue como se instaló y
operó por largo tiempo la inquisición, acerca de
la
cual
da
puntual
cuenta
don
Ricardo Palma"
"El Tribunal de la Inquisición de Lima (se sujetaba) á
fórmulas y prácticas jurídicas. Así,
en
los procesos se
encuentran
la sumaria, la compurgación canónica, la
declaración indagatoria,
el
plenario, las posiciones, la
publicación
de
testigos, la tacha, el careo, la
calificación, censura o
dictamen
que
un
teólogo
daba
sobre los
puntos
de
acusación, y
aun
era
permitid
el
recurso
de
fuerza al rey. Pero,
para
hacer este sistema
judicial
bárbaro
y defectuoso,
bastaba
con el secreto
empleado
en
la sustanciación
de
los juicios, y con el
tormento
que
se
aplicaba
cuando
el
reo
permanecía
inconfeso ( ... )
El
tormento se aplicaba con la
siguiente sentencia:
Christo
nomine
invocato.
Fallamos, atentos los
autos
y
méritos del proceso y sospechas
que
de
él
resultan
contra el reo,
que
le
debemos
condenar
y
condenado
á a
que
sea
puesto
en
cuestión
de
tormento,
en
la cual
mandamos
esté y persevere
tanto
tiempo
cuando
á
Nos
bien
visto fuere,
para
que
en
él diga la
verdad
lo que está testificado y acusado; con protestación
que
le
hacemos
que
si
en
dicho
tormento
muriese, ó
fuere lisiado, ó se siguiese mutilación
de'miembro
o
efusión
de
sangre, sea á
su
culpa
y cargo, y
no
á la
nuestra, y
por
no
haber
querido
decir la
verdad."
Cuando
se
esperaba
que
la
emancipación
e
independencia, al
instaurar
el sistema republicano,
inaugurarían
también
un
sistema
de
justicia
penal
democrático,
según
los
propósitos
sanmartinianos
("Las bases
de
la Constitución")",
en
el cual las causas
criminales se resolviesen
mediante
juzgamiento
público
y reconocimiento y declaración del hecho delictuoso
por
jurados y aplicación
de
la ley
por
jueces
independientes
e inamovibles; la situación se
mantuvo
invariable, con
fuerte supervivencia del procedimiento inquisitivo,
adversario
de
la democracia, como se aprecia
en
el
Código
de
Procedimientos
en
Materia Penal
de
1863,
aprobado
en
1862", sostenido
por
una
estructura
que
privilegia el secreto, la escritura y proscribe la
oralidad
en
sus
dos
etapas, el
sumario
y el plenario.
2.
El
modelo
mixto
Con la gran Revolución Francesa de 1789
no
sólo cayo el
antiguo régimen feudal autoritario sino
también
su
funcional mecanismo procesal
penal
inquisitivo, el cual
fue
reemplazado
por
el
modelo
mixto
que
mantuvo
algunas
notas del pretérito
esquema
durante
la fase
de
''"3ASA~'
G.
Jorge
Historia
del
Derecho
Peruano
.:ma:
Ed'grafSA,
~986.
MARIO PABLO RODRIGUEZ HURTADO
investigación y abrió
sus
puertas
a la
publicidad
del
acusatorio
en
la decisiva
etapa
del
juzgamiento.
Esta opción llegó
tardíamente
a
nuestras
tierras,
encontrando
asiento
tanto
en
el
Código
de
Procedimientos
en
'v1ateria Criminal 1920"' como
en
el
aún
vigente
Código
de
Procedimientos Penales de
193935
,
lamentablemente
la inclinación
de
uno
y otro no
fue idéntica, ya
que
el
primero,
pergeñado
por
Angel
G.
Cornejo,
partidario
de
la instauración
de
los jurados,
osciló
más
hacia el acusatorio,
en
tanto
que
el
segundo,
obra
de
Zavala Loayza,
no
pudo
escapar
de
la
impronta
inquisitiva como es fácil concluir
por
la sobreestimación
que
hace
de
la
instrucción,
en
detrimento
del
juzgamiento, y del Juez Instructor
en
perjuicio
de
los
demás
sujetos procesales.
Otro
tanto
puede
decirse
de
las
numerosas
leyes procesales penales especiales
que
han
profundizado
la distorsión inquisitoria, como lo
hace el D. Leg 124
que
ya ni
siquiera
guarda
las formas
mixtas y
que
al generalizarse
ofende
la
garantía
de
juicio
previo, público y oral.
3.
El
modelo
acusatorio
Tanto
el
acusatorio
antiguo
corno
el
moderno
comparten,
mutatis
mutandi,
las siguientes
cualidades
o virtudes:
a)
la
potestad
de
administrar
justicia
emana
del
pueblo
y se ejerce a través
de
un
Poder
Judicial
independiente
e imparcial; b) la persecución del delito,
en
cuanto
a investigación y acusación se refiere está a
cargo
de
un
órgano
civil
autónomo,
el 'v1inisterio
Público;
e)
el procesado es
un
sujeto y
no
objeto procesal
que
goza
de
la
presunción
de
inocencia y del
derecho
de
defensa;
d) el
procedimiento
es
sustancialmente
público, oral y contradictorio,
rigiendo
en
él,
además,
la
igualdad
de
armas;
e)
la valoración
de
la
prueba
no es
tasada
sino libre y
debe
ir
precedida
por
actuaciones
legítimas
que
no
violen
derechos
fundamentales,
repudiándose
el prejuicio y destacándose,
en
cambio, la
objetiva
imparcialidad;
y
f)
la
declaración
de
culpabilidad
la emite el
jurado
o el Juez, quien,
en
su
caso, absuelve o condena, dosificando con justicia la
sanción.
En
nuestro
país, es gracias al
movimiento
de
reforma
que, luego
de
sentadas
las bases constitucionales (1979)
de
un
programa
penal democrático, se
plantea
la
primera
propuesta
integral acusatoria con el CPP
de
1991,
ulteriormente
mejorado
en
sus
versiones
de
1995 y
1997. Las dificultades
que
este código afrontó al extremo
de
permanece
en
vacatio legis
hasta
la fecha, salvo
22
artículos,
demuestra
el
enorme
poder
de
las fuerzas
retardatarias
que
han
visto
en
él
un
sistema
transparente
y justo, contrario a
sus
tradicionales
'""A~
VA,
'
Anales
de
la
Inquisición
de
lima.
Uma
Cc~greso
de
:a
~epDo''ca
de:
PerD,
997,
pág'nas
58·59
'"'BASA~'
G ,
Jorge.
Historia
de
la
República
del
Perú
1822
1933.
e_
m a
Sétima
ed'ción,
corregida
y
awmer:ada,
Tomo
,
Ed'tc''a•
i.m'vers::ar:a,
1983,
cágiras
12
3.
"'DE
T~ZEG~!ES
GRA~~A.
Femandc.
La
idea
de
Derecho
en
el
Perú
republicano
del
siglo
XIX.Uma:
Fcr.dc
Edi;cria:
de
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PuC".
~
980,
oág'o.a
',62.
"'CA'-.E.
Juan
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Código
de
Procedimientos
en
Materia
Criminal.
::>rcmJ:gadc
ocre:
Poder
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920.
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de
24
de
diciembre
de
1919.
COR~EJO,
Yar'a~o
ii.
Novísimo
Código
de
Procedimiento
en
Materia
Criminal,
!morerta
Tcr-esAgu'rre,
Urna,'
920,
oág.nas
'ii·X~VIi:
(Exccsicién
de
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Vodes:o.
Derecho
Procesal
Penal
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965.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO
PENAL
PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
intereses
manipuladores
de
la justicia penal, alejado del
pueblo
y
sometida
a
sus
ofensores.
Hoy,
que
ya se
cuenta
con la verston acusatoria
renovada
de 2004 (D. Leg. 954),
no
resta
más
que
confirmar
que
la reforma se ha
consolidado
en
lo
normativo,
aun
cuando
subsisten
dudas
sobre
la
posibilidad
de
su
implementación
y cambio radical
de
la
cultura
inquisidora
que
acompaña
desde
siglos a los
operadores
del sistema
y,
como no,
también
a los
voceros
de
la
llamada
"opinión
pública", los
medios
de
comunicación masiva.
Quienes
piensen
que
la
reforma
y
su
Código
encontrarán
un
camino real, amplio y descansado,
deben
desechar
cuanto
antes
esa
optimista
pero
infundada
idea, la historia
mundial
y
peruana
ha
demostrado
que
eso
no
es posible,
que
siempre
la
sucesión
de
un
esquema
procesal
por
otro tiene raíces
sociales
profundas
que
expresan
la
solución
de
determinada
pugna
de
intereses
entre
los
que
se
han
valido
de
los
mecanismo
de
control social
para
perpetuar
sus
privilegios y los
que
han
entendido
que
el
tratamiento
procesal del delito y
sus
agentes sólo
adquiere
legitimidad
cuando
se hace
en
defensa
de
los
derechos
fundamentales
de la persona, bajo
cánones
republicanos, democráticos ,
propios
de
un
Estado
de
Derecho;
no
se tiene al frente, entonces,
un
horizonte
pacífico
sino
de
confrontación
entre
sistemas
procesales, el
que
se resiste a
morir
y el
que
pugna
por
asentarse;
de
tan
importante
pugna
los
operadores
no
podemos
distanciarnos con indiferencia,
debemos
asumir
un
compromiso
y
actuar
en
consecuencia.
III.
Modelo
y principios
del
NCPP
El
NCPP
no
es
neutro,
tampoco
es creación
de
un
esfuerzo académico diletante, intenta,
en
cambio,
responder
a la manifiesta necesidad
de
superar
la
crónica crisis del servicio
de
justicia penal.
Esta
propuesta
normativa, ofrecida
por
el
movimiento
de reforma procesal penal, se caracteriza
por
sus
marcadas
cualidades
acusatorias,
garantizadoras
y
de
tendencia adversativa,
en
tanto
modelo
que
busca
diferenciarse y
superar
las opciones inquisitivas y
mixtas,
estancadas
en
la
rutina
burocrática y
el
estilo
de
trabajo ineficiente
basado
en
la escritura y el culto
al
expediente.
La
adhesión del
NCPP
al
programa
que
para
lo procesal
estipula
la
Constitución, aparece
de
modo
nítido
en
cada
uno
de
los X artículos
de
su
Título Preliminar.
Sin desconocer el
surgimiento
de
numerosos
problemas
que
acarreará la
implementación
progresiva del NCPP,
se confirma
que
la única
manera
eficiente y eficaz
de
afrontarlos será asir firmemente los principios y
garantías procesales penales
que
componen
la
opción
republicana y democrática.
l.
La
opción
acusatoria, garantizadora y de tendencia
adversativa
Para caracterizar
el
modelo
que
trae el NCPP, como en
su
oportunidad
se hizo con el código
de
1991
y sus
versiones mejoradas
de
1995 y 1997, se recurre al
calificativo
de
acusatorio,
debido
a
que
al examinar
el
tratamiento
dado
a las funciones procesales básicas se
aprecia
que
el
nuevo
texto rituario efectúa
una
determinación
perfectamente diferenciada, primero,
de
la persecución,
comprensiva
de
la investigación,
acusación y
prueba
de
la misma,
segundo,
de
la defensa
o resistencia
ante
la incriminación;
y,
por
último, del
juzgamiento
y fallo; es más,
junto
a esta determinación
de
funciones
el
código
procede
a
atribuirlas
al
respectivo sujeto procesal,
entiéndase
el Ministerio
Público, el
imputado
y
su
defensor técnico, y el órgano
jurisdiccional, respectivamente (artículos
1,
60, 61,
referidos al Ministerio Público;
71,
80, 84, alusivos al
imputado
y
su
defensor técnico, y
16
relativo al
órgano
jurisdiccional); distinguiéndose, así,
de
las opciones
inquisitivas o mixtas
que
confunden
o
superponen
las
funciones precitadas y
sobredimensionan
el rol
de
un
sujeto procesal como el Juez, y
postergan
a los otros.
En la
determinación
de
la
cualidades
del
nuevo
modelo
también
se hace referencia al
término
garantizador
o
"garantista",
en
razón
a
que
el código contiene
un
tipo
de
proceso
que
integra
de
modo
redoblado
garantías
procesales o
escudos
protectores del justiciable, quien
no
por
estar sujeto a
imputación
y encartamiento deja
de
ser
persona
o
pierde
su
dignidad
de
tal (artículo
71);
distanciándose
de
este
modo
de
las
posiciones
inquisitivas o mixtas
para
las cuales
de
manera
explícita
o sobre
entendida
el
imputado
es sólo
un
objeto al
servicio
del
proceso
que,
por
ejemplo,
puede
permanecer
indefinidamente
bajo prisión preventiva.
Además
de
la nominación
de
acusatorio y garantizador,
se afirma
que
el
NCPP
es
de
tendencia adversativa
porque
remarca
la
naturaleza
principal del juicio
público y oral, la trascendencia del contradictorio y la
responsabilidad
que
en materia
de
actuación probatoria
le
corresponde
a las
partes
que
sostienen pretensiones
contrarias,
el
Ministerio Público, como titular de la
pretensión
punitiva, y
el
imputado
y
su
defensor técnico
a cargo
de
la pretensión libertaria. Gracias a esta nota
adversativa se crean las condiciones
para
que
el órgano
jurisdiccional cumpla,
durante
la investigación, función
de
garante
de los derechos fundamentales,
y,
en
la etapa
intermedia,
de
saneamiento;
en
tanto
que
en
el juicio
habrá
de
ocuparse
ante
todo
de
evaluar
imparcialmente
el
resultado
de
la actividad
probatoria
realizada
por
las
partes
y emitir fallo
de
absolución o condena (artículos
356.1, 385.2, 29.2,
4,
5;
71.4, 253.1, 323,393,394,398 y 399).
En clara divergencia con los modelos inquisitivos o
mixtos se aprecia
que
el
NCPP
no
enturbia
la
imparcialidad
del Juez involucrándolo
en
actividades
de investigación o pesquisa o
atribuyéndole
la tarea
de
probar los hechos.
2.
El Título Preliminar
Puede
llamar la atención
que
el
Título Preliminar del
:\"CPP
no
tenga el
nombre
de
"Principios Generales" o
"Principios Fundamentales", como
en
el
CP vigente y el
CPP de
1991,
pero esto
no
autoriza a concluir
que
sus
grandes
pautas
modélicas,
estructurales
y
de
interpretación
no
estén recogidas
en
tan
importante
apartado, colocado precisamente
en
el frontis
de
todo
este cuerpo normativo
para
confirmar
su
adhesión
al
programa
procesal penal
de
la Constitución y la tarea
concreta
de
desarrollarlo.
Lo
anterior explica
por
qué
en
el Título
Preliminar
encontramos
directas
referencias a las
garantías
procesales penales,
propias
de
un
mecanismo
de
resolución
de
conflictos
democrático,
eficaz
y
garantizador.
El
artículo
I.1
del
rubro
bajo estudio, estipula
de
modo
sintético el principio
de
jurisdiccionalidad, al
indicar
de
manera categórica
que
la justicia penal es
impartida
exclusivamente
por
los
órganos
judiciales y
que
tan
delicada
función
destaca
por
su
consustancial
característica
de
imparcialidad, esto es,
de
sujeción a la
Constitución y la ley, y
de
operatoria
en
un
plazo
razonable, contrario a cualquier dilación indebida.
Este mismo artículo
I,
en
su
inciso
2,
confirma la
trascendencia
que
el
nuevo
modelo
le
da
al juicio previo,
el que
no
confunde con cualquier
otra
etapa
procesal,
sino
connota
al
destacar
las
peculiaridades
del
juzgamiento oral, público y contradictorio.
Puede
decirse, entonces,
que
para
el
NCPP
toda
la
actividad
procesal gira
en
torno a la
preparación
y realización del
juicio,
por
lo
que
las
otras
etapas
habrán
de
organizarse
no
porque
importen
o justifiquen
por
sí, sino
siempre
desde
la perspectiva
de
la fase central o decisoria
que
es
el juzga miento (artículo 356.1).
En
el inciso 3
de
la
norma
I se reconoce a las
partes
el
derecho a la igualdad,
de
manera
tal
que
éstas
puedan
ejercer
plenamente
las facultades
que
la Constitución y
el código
estipulan
a
su
favor,
constituyendo
una
novedad
muy
interesante
que
este inciso instituya
también el
deber
judicial
de
allanar cualquier obstáculo,
inclusive originado
por
razones objetivas atribuibles a
las diferencias económicas o sociales
de
las
partes
que
impidan
o dificulten la vigencia
de
la
igualdad
procesal.
Así se confirma la vieja exigencia
de
"igualdad
de
armas"
entre
los sujetos procesales
que
contienden,
litigan y sostienen pretensiones adversas,
aun
cuando
uno
de ellos, como
el
Ministerio Público, sea oficial, y el
otro, el
imputado,
particular.
El
numeral4
del artículo I consagra
el
derecho
al recurso
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
o a la impugnación, frente a sentencias y
autos
de
sobreseimiento,
que
pongan
fin a la instancia. De esta
manera
se asegura la existencia
de
un
recurso ordinario,
la apelación penal (artículos 404, 413)
que
permita
el
cuestionamiento
de
lo
decidido
en
materia
de
hechos y
de
derecho, esto es, integral,
por
un
superior
revisor.
En el inciso 5 del artículo
l,
desde
la opción procesal
que
asume
un
compromiso
cierto con el respeto
de
la
dignidad
humana,
se establece la obligación estatal de
garantizar
la
indemnización
por
los errores judiciales,
sentándose
las bases
para
superar
el actual
estado
de
cosas
en
esta materia,
regulada
por
la ley 24973,
de
28
de
diciembre
de
1988, cuya ineficacia es
palmaria
cuando
se aprecia la ejecutoria del casi fantasmal
Fondo
Nacional
Indemnizatorio
de
Errores Judiciales y
Detenciones Arbitrarias.
El
inciso
l.
del artículo I consigna el
derecho
que
se
plasma
en
la afirmación
que
la justicia
penal
es gratuita.
Esta ubicación
no
parece ser la
más
sistemática,
pues
lo
coloca delante del conjunto
de
los
grandes
principios
procesales,
cuando
se trata,
más
bien,
de
un
elemento
promotor
de
la
igualdad,
que
en
tal contexto y
no
fuera o
por
encima
de
él
debe
ser
entendido.
Este derecho,
además,
sufre
una
importante
matización
cuando
se
anota
que
no
incluye el
pago
de
costas procesales
(artículo 497), instituto sobre el cual
no
se tienen
mayores
referencias o
antecedentes
nacionales,
puesto
que
el
C.
de
PP
y el
CPP
91
carecen
de
referencias al
respecto.
Ha
de
señalarse,
sin
embargo,
que
de
la regla
de
pago
de
costas
están
eximidos el Ministerio Público,
entre
otros
organismos, y
sus
representantes
(artículo
499.1), y que,
en
cuanto a los
demás
sujetos procesales
vencidos, el
órgano
jurisdiccional,
atendiendo
a la serias
y
fundadas
razones
que
los
haya
llevado a
promover
o
intervenir
en
el proceso,
puede
eximirlos
de
soportar
dicha carga.
A la
presunción
de
inocencia el Título
Preliminar
le
asigna
su
artículo
II.
El
inciso 1
de
éste
dispone
que
todo
imputado
sea
considerado
inocente y
tratado
como
tal,
en
tanto
no
se
pruebe
lo contrario y se declare
su
responsabilidad
mediante
sentencia firme y motivada.
Esa sentencia, agrega la
norma,
ha
de
edificarse sobre
suficiente actividad
probatoria
de
cargo,
obtenida
y
actuada
con
las
debidas
garantías
procesales,
destacándose
que
cuando
media
duda
sobre
la
responsabilidad
penal
ha
de
resolverse a favor
del
imputado.
En suma,
para
desvirtuar
la
presunción
de
inocencia, a través
de
una
sentencia condenatoria, será
inexcusable que: a) la carga material
de
la
prueba,
en
relación a los hechos constitutivos
de
la
pretensión
penal,
haya
sido
promovida
y
actuada
por
la
parte
acusadora
y
no
por
la defensa, b) la
prueba
se
practique
en
juicio
oral
y
bajo
inmediación
del
órgano
jurisdiccional sentenciador,
e)
los actos
de
prueba
no
sean
confundidos
con los
atestados
policiales u
otros
actos
de
investigación, d) los jueces
no
fundamenten
su
sentencia
en
prueba
prohibida
o ilícita,
e)
las sentencias
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
de
condena
no
se
soporten
exclusivamente sobre la
declaración
de
coimputados,
y
f)
los jueces
cumplan
con
la obligación
de
razonar
la
prueba
y la expliciten al
motivar su fallo"'.
Queda
claro, entonces,
que
a
nadie
puede
imponérsele
condena
si
durante
el proceso, a
través
de
la
actividad
probatoria, legítima,
idónea
y
fehaciente,
no
se establece
su
responsabilidad
más
allá
de
cualquier
duda
razonable.
El
inciso 2
del
artículo
II,
como derivación
muy
importante
de
la
presunción
de
inocencia,
prohíbe
que
algún
funcionario o
autoridad
policial
presente
como
culpable a
una
persona,
no
condenada
por
sentencia
firme, o
brinde
información
en
tal sentido.
Nadie
que
conozca el
morboso
espectáculo mediático
que
se
regodea
presentando
a
imputados
o
procesados
como si
se fuesen culpables o reos rematados,
negará
la
importancia
que
tiene
acuñar
una
garantía
como
la
descrita y
promover
su
pleno respeto.
El
artículo III estatuye la
garantía
"ne
bis
in
idem"
de
forma completa, ya
que
acoge
su
significado material
referido a la proscripción de doble
sanción
por
un
mismo
hecho
punible, lo
que
la relaciona con la cosa
juzgada,
y
también
sus
implicancias
procesales,
prohibiendo
la
doble
persecución,
sucesiva
o
simultánea,
por
lo mismo, siempre,
además,
que
se trate
de
idéntico sujeto e igual
fundamento.
En el
entendido
que
la
potestad
sancionadora
del
Estado es única,
aunque
bien
pueda
adquirir
perfiles
administrativos o penales, y
que
aquél
tiene
una
sola
oportunidad
para
hacer
valer
su
pretensión
punitiva, el
Título Preliminar precisa
que
la interdicción
de
la
persecución
múltiple
rige
también
para
las sanciones
penales
y
administrativas,
en
cuanto
resulta
inadmisible
que
por
el
mismo
hecho éstas se acumulen;
de
ahí
que
para
evitar superposiciones perjudiciales al
imputado
regle
que
el derecho
penal
tiene preeminencia
sobre el
derecho
administrativo;
una
manifestación
de
lo dicho se
encuentra
en
el inciso 6
de
la
Segunda
Disposición Modificatoria y Derogatoria del NCPP,
que
dispone
que
el artículo 8 del D. Leg. 813 (Ley Penal
Tributaria,
de
20
de
abril
de
1996), referido a la
investigación y
promoción
de
la acción penal
en
los
delitos tributarios,
quede
redactado
de
modo
que
la
administración
deba
comunicar al Fiscal los indicios
de
la comisión
de
delito tributario descubiertos
en
el curso
de
sus
actuaciones,
que
el
Fi~cal,
en
razón
de
este aviso y
en
coordinación con el
Organo
Administrador
del
Tributo,
disponga
lo conveniente,
que
ordene
a
la
administración ejecutar ciertas diligencias o las realice
por
mismo, y que, en cualquier momento,
disponga
que
dicho
órgano
le remita todo lo
actuado
en
el
estado
que
se encuentre,
prosiguiendo
la pesquisa
en
Fiscalía o
por
la
policía.
Consecuente con la tradición liberal,
en
este
mismo
artículo, el
NCPP
exceptúa
de
los efectos del
"ne
bis in
idem"
los
casos
de
revisión
de
la
sentencia
condenatoria,
que
se canalizan a través
de
la acción
correspondiente
cuando
ulterior condena o imposición
de
medida
de
seguridad
es dictada contra persona
distinta
del
primer
sancionado
y
ambas
sentencias
colisionan
por
inconciliables, de lo
que
resulta la
prueba
de
inocencia del primigenio condenado. Otro tanto
ocurre
cuando
la sentencia se emite contra
una
precedente
que
es cosa juzgada; asimismo, si se
demuestra
que
un
elemento de
prueba
decisivo
en
la
sentencia, es falso, inválido,
adulterado
o falsificado; o
luego
de
la sentencia se
descubren
nuevos
hechos o
medios
de
prueba, capaces
de
establecer la inocencia del
condenado;
también, si se acredita
que
la sentencia fue
producto
de
un
delito cometido
por
el Juez o grave
amenaza
contra él o
sus
familiares, siempre
que
en
tales
hechos
no
haya
intervenido
el condenado, y
cuando
la
norma
que
sustentó
la
condena
fuese declarada
inconstitucional
por
el Tribunal Constitucional o
inaplicable
en
un
caso concreto
por
la Corte
Suprema
(artículo 439).
A diferencia
de
los modelos inquisitivo y mixto, el
NCPP
hace capitales precisiones sobre la función
asignada
al Ministerio Público.
El
inciso 1
del
Artículo
IV indica,
para
esto,
que
le corresponde la
titularidad
del
ejercicio público
de
la acción, esto es,
que
sólo a él,
en
la
medida
que
tiene la calidad
de
órgano civil
autónomo
de
persecución
del
delito y sus agentes, le corresponde
poner
en
marcha
la
maquinaria
judicial
para
la
apropiada
determinación y realización
de
la pretensión
punitiva. Esta tarea persecutoria,
en
consecuencia,
importa
investigar,
acusar
y
probar
la acusación,
en
claro
cumplimiento
de
la carga probatoria
que
la
distingue.
Sin
embargo,
ha
de
tenerse
muy
en
cuenta
que
el
Ministerio Público
no
es el abogado
de
la víctima, sino
de
la
sociedad
y
que
por
ello
sus
actividades las somete
al estricto principio
de
objetividad.
No
indaga, pues,
para
acusar
de
cualquier
manera
y
en
todos los casos,
sino
para
descubrir la
verdad
de
los hechos,
de
ahí
que
la
información
probatoria
que
recoja
no
tenga
que
ver
únicamente
con la responsabilidad del
imputado
sino
también,
en
su
caso, con la inocencia del mismo. Siendo
el Ministerio Público el único ente autorizado
para
requerir
la actuación judicial con respecto a los delitos
de
persecución oficial y
por
lo tanto el responsable
de
obtener
del
órgano
jurisdiccional
condenas
que
materialicen las consecuencias
punitivas
de
la
norma
penal,
deviene
obvio reconocerle
papel
conductor y
contralor jurídicos
de
los actos
de
investigación
que
practica la policía, quien
cumple
tarea operativa y
función
de
policía judicial al servicio del Ministerio
Público (inciso 2 del artículo IV).
El
inciso 3 del artículo
IV
es
un
canon explícito
'"'G'WE~O
SE\QRA,
Vice~:e.
La
prueba
prohibida.
Separa
:a.
Corfe~e~c
as
V:ag~st'aies,
,ima
6
y7
de
abrii
de
2006,
lnstitu:o
de
C~eocia
"recesa!
Pera!,
pági~as
1 y
5.
diferencial de los actos
de
investigación realizados
por
el
Ministerio Público o la policía y los
denominados
actos jurisdiccionales.
No
existe
entre
ellos sinonimia,
puesto
que
emanan
de
órganos
diferentes, con
atribuciones y funciones distintas,
por
lo
que
cuando
sea
necesaria
un
decisión
de
naturaleza
jurisdiccional el
Ministerio Público
la
requerirá,
expresando
las razones
de
su
pedido, del órgano judicial.
Para asegurar celosamente la
estructura
acusatoria del
mecanismo procesal, el artículo
V,
inciso
1,
remarca las
atribuciones y competencias funcionales
de
los jueces,
atribuyéndoles, como luego se detalla al reglarse el
proceso
común
(Libro tercero), la dirección
de
la fase
intermedia
y,
sobre todo, del juzgamiento, así como la
compleja tarea
de
expedir
resoluciones
que
resuelvan
las incidencias
de
la causa y sentencias
que
le
pongan
fin. Es garantía
de
cualquier persona, dice el inciso 2 del
numeral
examinado,
que
la
pena
o
medida
de
seguridad
que se
le
imponga
lo sea
por
el
órgano
judicial
determinado
por
ley, con lo
que
se confirma el aserto
que
el derecho penal se aplica única y exclusivamente
por
los juzgados y tribunales y sólo
mediante
el proceso, lo
que
deriva de
un
triple monopolio: uno, el
de
la
exclusividad
estatal
en
la
determinación
de
las
conductas
que
son delito y
de
las
penas
que
las
conminan, con lo
que
se proscribe la
autotutela
y la
justicia privada; dos, el
de
la concreción aplicativa
del
derecho penal sólo
por
los
órganos
judiciales,
no
legislativos, ni
administrativos;
y,
tres, el
de
la
exclusividad procesal,
en
cuanto el proceso es el
medio
para
asegurar la legalidad del
resultado
final
de
la causa
y los derechos del
acusado
37
De las
medidas
limitativas de derechos se
ocupa
el
artículo
VI.
Lo
hace multilateralmente al referir
sus
notas esenciales y presupuestos.
Según
este dispositivo
la coerción se atiene a las
medidas
previstas
en
la Ley
Suprema y su imposición requiere
modo
y forma
legales,
además
de
la concurrencia
de
garantías. La
limitación
de
derechos
no
se
impartirá
de
oficio sino
siempre a petición
de
parte
legitimada, requiriendo
intervención judicial y dictado
de
resolución motivada,
con suficiente base indiciaria o elementos
de
convicción y auténtica necesidad procesal, esto es,
respetando las exigencias
de
la razonabilidad.
El
grado
de
ingerencia
que
implique
una
medida
limitativa
dependerá,
asimismo,
de
la
ponderación
que,
recurriendo al criterio
de
proporcionalidad, se realice
según la naturaleza y propósito
de
la
medida,
y la
envergadura
del derecho
fundamental
afectado.
Por lo dicho,
para
el NCPP la libertad del
imputado
es la
regla y la prisión preventiva
una
excepción,
que
de
ningún
modo
puede
ser
asumida
fuera
de
sus
notas
instrumentales y constituir
adelantamiento
de
condena.
Ninguno
de los motivos
que
fundamentan
el
empleo
de
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
la coerción
durante
el proceso, como la
búsqueda
de
pruebas, la conjura del peligro procesal
de
fuga o
entorpecimiento
de
la actividad
probatoria
y la garantía
de
la
indemnización
de
la víctima
ante
el riesgo
de
desapoderamiento
patrimonial
del
imputado,
contradicen
lo precedente, la
naturaleza
operacional,
nunca
de
fondo,
de
las
medidas
limitativas
de
derechos.
Superando
el silencio
que
guarda
al respecto el
C.
de
PP.,
el artículo VII, incisos 1 y
2,
del
nuevo
cuerpo
rituario
regula la vigencia
temporal
de
la ley procesal penal,
en
el sentido
que
ésta es
de
aplicación inmediata, inclusive
cuando
se trata
de
procesos
en
trámite, lo
que
quiere
decir
que
la
norma
procesal aplicable será
siempre
aquella
que
esté vigente
en
el
momento
de
realización
del acto procesal, a diferencia
de
lo
que
ocurre
en
el
campo
del
derecho
penal
material,
en
el cual rige la regla
que
indica
que
la
norma
aplicable es la
que
estuvo
vigente
cuando
se cometió el delito.
El
principio
de
aplicación
inmediata
de
la
norma
procesal se
adecúa
admite, sin embargo,
algún
matiz
de
flexibilidad, como
la referida a la aplicación ultractiva
de
la ley anterior
cuando
se
trata
de
medios
impugnatorios
ya
interpuestos,
actos
procesales
con
principio
de
ejecución y
plazos
ya iniciados. Es más,
también
se
admite
la
retroactividad
benigna
de
la ley procesal
más
favorable a los derechos
individuales
del
imputado,
dictada
con
posterioridad
a la actuación procesal, así se
trate
de
actos concluidos.
Por
su
lado, los incisos 3 y 4
de
este artículo VII
establecen
pautas
básicas
de
interpretación
de
las
normas
adjetivas, sobre todo,
de
las
que
coactan la
libertad o restrinjan el ejercicio
de
derechos
procesales,
limiten
un
poder
conferido a las
partes
o estipulen
sanciones rituarias,
en
el
sentido
que
la interpretación
debe
ser
restrictiva,
quedando
prohibidas
la extensiva y
la analogía, salvo
que
sean
pro
imputado
o
pro
ejercicio
de
sus
derechos; y
que
cuando
existe
duda
insalvable
sobre la ley aplicable
debe
optarse, también,
por
la
más
favorable al procesado.
El
artículo VIII,
en
sus
tres incisos,
resume
lo
que
el
NCPP
entiende
como
legitimidad
de
la
prueba,
la
que
se
afinca sobre las consideraciones
que
los únicos
medios
de
prueba
que
pueden
componer
el acervo probatorio
y,
por
ello, ser valorados,
son
los
obtenidos
e
incorporados
a la
causa
por
un
procedimiento
constitucionalmente
legítimo.
El
exigente filtro, previsto
para
asegurar
el
cumplimiento
de
lo precitado, es la regla
de
exclusión
probatoria
que
estipula
que
no
tienen efecto legal las
pruebas
obtenidas
con violación
de
los derechos
fundamentales
de
la
persona
(artículo 159).
Conviene
al
respecto,
detenerse
a observar
que
el artículo bajo
comentario
menciona
que
esa obtención ilegítima
de
pruebas
puede
ser directa o indirecta, lo
que
nos
coloca
ante la
admisión
de
la teoría del fruto del árbol
envenenado
o
de
los efectos reflejos de la
prueba
ilícita.
Ha
de
notarse, también,
que
la
norma
dice violación del
'"'VO'iTE"OAKOCA,
JJa~
Principios
del
proceso
penal.
Una
explicación
basada
en
la
razón.
Va:eocia:Tira~t
le
bia~c~e,
~
997.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIOS Y MODELO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004 (NCPP)
"contenido
esencial"
de
los
derechos
fundamentales, lo
que
permite
deducir
que
la
regla
de
exclusión
probatoria
admite
ciertas
excepciones
como
las
sustentadas
en
la
"buen
fe" del
operador,
la "infracción
beneficiosa
para
el
imputado",
la "eficacia
de
la
prueba
ilícita con respecto a terceros" o
personas
distintas
al
titular
del
derecho
afectado, la
"ponderación
de
intereses", la
"destrucción
de
la
mentira
del
imputado",
y la
del
"actuar
a
propio
riesgo",
como
ocurre
cuando
alguien
hace revelaciones
voluntarias
sobre
un
delito o
acerca
de
actividades relacionadas con esta clase
de
hechos,
ante
un
interlocutor
que
lo graba sin
su
conocimiento38
Demostrando
su
decantada
concepción
garantizadora,
el NCPP,
en
su
artículo
IX,
incisos 1 a 3, se
detiene
en
cada
una
de
las manifestaciones del derecho
de
defensa,
estipulando
que
a
todo
imputado
debe
informársele
de
sus
derechos
y,
en
forma detallada y
de
inmediato,
de
la
incriminación
que
pesa
contra él. Precisa,
además,
que
el
imputado
tiene
derecho
inviolable e irrestricto a
ser
asistido
por
un
abogado
defensor
de
su
elección o
de
oficio,
desde
que
es citado o detenido, a
contar
con
tiempo suficiente
para
preparar
su
defensa, ejercitar
su
defensa material, participar, con
igualdad
de
armas,
en
la
actividad
probatoria, y
usar
los
medios
probatorios
pertinentes.
En igual sentido, este
numeral
IX
del
Título Preliminar,
prohíbe
que
el
imputado
sea obligado o
inducido
a
reconocer culpabilidad, es decir, a incriminarse o
incriminar a
sus
familiares. Semejantes estipulaciones
encuentran
pleno
sustento
en
las consideraciones ya
expuesta
al tratarse la
presunción
de
inocencia.
Conforme
a las tendencias procesales
más
avanzadas,
el
NCPP
dedica especial atención a
la
víctima
del
delito,
para
evitar perjudicarla
doblemente
con
los avatares o
secuelas
de
la causa,
de
modo
que
(inciso
3)
le
asegura
los derechos
de
información y participación procesal y
establece la obligación oficial
de
protegerla
y
darle
un
trato
apropiado.
Esto explica la
nueva
tesitura procesal
asumida
en
lo referente a la víctima
por
los artículos 94 y
siguientes del código, así,
por
ejemplo,
cuando
se indica
que
tiene derecho,
entre
otros, a ser
informada
del
resultado del procedimiento
aun
cuando
no
haya
intervenido
en
él, a ser escuchada
antes
de
cada
decisión
que
implique
la extinción o
suspensión
de
la acción
penal, a recibir
un
trato
digno
y
ser
protegida, y a
impugnar
el sobreseimiento y la sentencia absolutoria
(artículo 95.1). Algo semejante
ocurre
cuando
se
norma
que
en
los delitos
que
afectan intereses colectivos, es
decir,
que
lesionan a
un
número
indeterminado
de
personas, o
en
crímenes internacionales, se consideran
como
agraviados
a las
asociaciones
vinculadas
directamente con esos intereses,
siempre
que
estén
reconocidas e inscritas antes
de
la comisión del delito
(artículo 94.4).
El
artículo
X,
que
cierra el Título Preliminar, afirma el
valor expansivo
de
las implicancias
de
las
normas
que
lo
integran,
al
estatuir
que
éstas
prevalecen
sobre
cualquier
otro
canon
del código y
que
deben utilizarse
como
fundamento
de
interpretación.
El
siguiente
ejemplo
ayudará
a
comprender
el sentido
de
la
norma
comentada.
El
artículo 370, al ocuparse
de
la ubicación
de
las
partes
en
la audiencia, precisa
que
el Juez Penal
tiene al frente al acusado, a
su
derecha, al Fiscal y
abogado
de
la
parte
civil;
y,
a su izquierda
al
abogado
defensor
del
acusado. Bien visto el asunto, se reproduce
la distribución actual,
tan
propia
del
modelo
mixto, con
hondo
resabios del inquisitivo,
que
aísla
al
acusado de
su
defensor
y lo coloca
solitario
en
el centro,
obstaculizando
objetivamente
su
participación
en
la
estrategia
de
defensa, conforme aprecie y comente la
marcha
del proceso.
Pues
bien,
en
un
auténtico juicio
público, oral y
de
tendencia adversativa, como el que
reclama el Título Preliminar del NCPP,
la
distribución
de
las
partes
en
la audiencia tiene
que
permitir la
comunicación
plena
y
permanente
del acusado y
su
defensor técnico (artículo 371.3), lo
que
importa
que
se
encuentren
uno
al
lado
del
otro, juntos,
no
separados.
Esto exige
cambiar
de
raíz la distribución actual,
para
colocar frente al Juez (centro y centro izquierda) al
imputado
y
su
abogado
defensor, y al lado derecho,
también
frente
al
Juez, al Fiscal y la parte civil y
su
defensa. Así es como
debe
interpretarse el artículo 370 si
se desea ser consecuente con los principios y el modelo
innovador
del CPP
de
2004.
3.
Principios
y
problemas
de
implementación
Se equivocan
quienes
piensan
que
el
NCPP
es
una
creación
que
se agota
en
la
búsqueda
de
modernidad
o
mejoramiento
normativo,
estimulado
por
la
preocupación
académica
de
algunos
bien
intencionados
profesores;
por
el contrario, este
nuevo
sistema procesal
es la respuesta
más
completa
que
se
ha
dado
al
estado
de
crisis
permanente
del
servicio, se trata, entonces,
de
una
propuesta
para
salir del estancamiento
que
deslegitima
cada
vez
más
la actuación oficial
de
la
justicia penal y sus
operadores. La crisis a enfrentar es
muy
compleja, como
lo dejan
ver
sus
síntomas
más
evidentes;
por
un
lado, se
tiene el descontento
de
la colectividad y los agraviados,
su
intranquilidad
e
inseguridad
ante el crecimiento del
delito y
sus
prácticas violentas y
el
nulo
resarcimiento
por
los
daños
que
éstos ocasionan;
por
el otro, se
expande
el fenómeno
de
los presos sin condena,
sometidos
a causas
que
no
se resuelven
en
un
plazo
razonable;
internamente,
las cosas
no
se ven mejores,
porque
los
despachos
fiscales y judiciales padecen y se
sofocan tras el
peso
enorme
de
la sobre carga procesal.
En
un
estado
de
cosas como el descrito y
dado
el
primer
'~Véase
ei
Acta
S.!!Jlerior
Naciolllif'!.m!L~~!.Ql:!l~rnªtLc_a_!lO.!ª-ªPILcación
deJa
norn:rn.MML.J1Me~J.yp_e_njteJl.c:Jªri!''.
b;i:o,
'1
de
d
c'emore
de
2004.
Acuerdos?
e~arics
Tema
3:
La
crueba
::rc•:a
y!a
prueba
prorib'da,
paso consistente en establecer
en
el ámbito
normativo
un
nuevo modelo procesal penal, lo
que
corresponde,
enseguida, es
asegurar
su implementación o
puesta
en
marcha eficaz y eficiente. Al respecto
no
debe
cederse
ante la posición simplemente operacional
que
imagina
que los
problemas
se resolverán con
más
presupuesto
o
un
mayor
número
de
fiscales, jueces y
abogados
de
oficio,
porque
tales mejoras, siempre indispensables,
se
diluirán
en
la medida
que
no
se les
un
sólido cimiento
y claro norte, aportados
por
los principios analizados.
Cuando
los
operadores
del sistema
asuman
corno
propios los objetivos
de
la reforma, conozcan y
comprendan
la lógica del
modelo
y la
estructura
que
trae el NCPP;
cuando
se percaten
que
es necesario,
inclusive, cambiar la ideología, cultura y estilos
de
trabajo
de
la justicia penal tradicional, burocrática y
escrita, entonces, recién
será
posible
abrigar
la
esperanza
de
consolidar la
marcha
de
un
mecanismo
procesal
compatible
con
los
requerimientos
constitucionales y los tratados sobre derechos
humanos.
Siendo
que
la implementación del
NCPP
es
progresiva
(D.
Leg. 958), esto es, su vigencia avanza
de
distrito
MARIO PABLO RODRÍGUEZ HURTADO
judicial
en
distrito judicial,
no
simultáneamente
en
todo
el país,
podría
surgir
un
problema
digno
de ser
debatido
con todo detenimiento.
~os
referirnos al
redarno
que
los
procesados
de
los distritos judiciales
donde
el código
aún
no
opera,
podrían
hacer sosteniendo
que
las
diferencias o ubicaciones geográficas distintas, no
tienen
por
qué
afectarlos y privarlos
de
los beneficios y
bondades
del
nuevo
mecanismo
procesal
penal
que
ya
disfrutan
otros
incriminados, esto
en
el
supuesto
que
el
:\:CPP
entre
en
vigencia
plena
a
partir
del 1
de
julio
de
2006
en
el distrito Judicial
de
Huaura.
Este
problema
que
a
primera
vista
parece
ser
irresoluble,
podrá
ser
atendido
debidamente
si a tal
reclamo se
responde
con la indicación que si bien el
código se va aplicando progresivamente, ello
no
significa
que
en
el resto
de
distritos judiciales el servicio
se
imparta
de
espaldas
a la Constitución. Se trata,
en
consecuencia,
de
atender
todos
los casos penales,
en
uno
u otro distrito judicial,
según
las
pautas
de
la Ley
Suprema,
reinterpretando
cualquier
norma,
hasta
la
más
imperfecta, bajo la óptica y exigencias
de
los
principios
que
contiene el
programa
procesal penal
de
la
Constitución.

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