La constitucionalización del ordenamiento

AutorRiccardo Guastini
Páginas187-207
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IV. La constitucionalización del
ordenamiento
1. CONSTITUCIONALIZACIÓN: ¿EN QUÉ SENTIDO?
Entre los estudiosos, es una constatación común que muchos ordenamientos
jurídicos europeos han sufrido, en la segunda posguerra, un intenso proceso
de “constitucionalización1. Pero ¿en qué sentido exactamente?
La expresión “constitucionalización del ordenamiento jurídico” puede ser
empleada con no menos de tres signicados.
(1) En un primer sentido y acaso sea este el signicado intuitivo más común
se puede hablar de constitucionalización para referirse a la introducción de una
primera Constitución escrita en un ordenamiento que hasta entonces carecía de ella2.
(2) En un segundo sentido, se habla en ocasiones de constitucionalización
para referirse a ese proceso histórico-cultural que (entre los siglos  y )
transformó a la relación política entre soberano y súbditos en relación jurídica3.
Este fenómeno, ha de observarse, diere del precedente, ya que no siempre el
proceso en cuestión se ha resuelto en una codicación constitucional, es decir, en
la adopción de una Constitución escrita4.
1 Favoreu 1998.
2 En este sentido, algunos invocan una constitucionalización del Reino Unido.
3 Tarello 1976b: 22.
4 En este sentido, Inglaterra sufrió ya en el siglo XVII un proceso precoz de constitucionalización
que, sin embargo, no se tradujo en la adopción de un “código” constitucional.
Riccardo Guastini
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(3) En un tercer sentido, hoy en día se habla de constitucionalización para
referirse a un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico, a cuyo
término el ordenamiento en cuestión queda totalmente “impregnado” de normas
constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por
una Constitución extremadamente expansiva, invasiva, desbordante.
Es precisamente este tercer sentido de la expresión el que nos interesa en el
presente contexto.
Por lo demás, es evidente que, así delineado, ese concepto es más sugestivo
que preciso. Para precisarlo, al menos un poco, puede decirse quizás lo siguiente.
(i) En un ordenamiento jurídico no constitucionalizado, el Derecho Cons-
titucional de conformidad con las doctrinas del constitucionalismo clásico
de los siglos  y  tiene un radio de acción limitado: regula los aspectos
fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los poderes legis-
lativo, ejecutivo y jurisdiccional, y las recíprocas relaciones entre los órganos que
los detentan); como mucho, determina los derechos de libertad de los ciudadanos
frente a los poderes públicos, y nada más5.
(ii) Por el contrario, en un ordenamiento constitucionalizado, el Derecho
Constitucional tiende a ocupar la totalidad del espacio de la vida social y política,
condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, las acciones de los
actores públicos y las relaciones privadas. En un ordenamiento constitucionalizado,
por ejemplo, ocurre lo siguiente:
(a) la legislación está condicionada por la Constitución en el sentido de que
es tendencialmente concebida no ya como una actividad “libre respecto del n”
sino, al contrario, como una actividad “discrecional”6 dirigida a poner en acto
la Constitución. Dicho de otro modo: el legislador no puede elegir libremente
los nes a perseguir, puede solo elegir los medios más oportunos y/o más ecaces
para realizar nes heterónomos pre-constituidos: aquellos ya establecidos en la
Constitución7;
(b) la jurisprudencia está condicionada por la Constitución, en el sentido
de que los jueces, en las controversias sometidas a su conocimiento, tienen
el poder y el deber de aplicar directamente no solo las leyes sino también la
Constitución;
(c) las relaciones privadas, en consecuencia, están condicionadas por la
Constitución en el sentido de que la Constitución regula ya no solo las relaciones
“verticales” entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones “hori-
5 Este rol circunscripto del Derecho constitucional está implícito en el art. 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen (1789): «Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los
derechos y no se lleve a cabo la separación de poderes, carece de constitución».
6 Análoga a aquella propia de la administración pública.
7 Vestigios de esta forma de pensar se encuentran por ejemplo en Modugno 1970.

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