Función constitucional asignada a la pena: bases para un plan de política criminal

Autor:Romy Chang Kcomt
Cargo:Magíster en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca (España)
Páginas:505-541
RESUMEN

El presente trabajo busca efectuar un análisis en torno al tratamiento y las funciones que nuestra Constitución política asigna a la pena, y la manera como dicha institución se desarrolla en nuestro país con respecto a la pena abstracta (la impuesta por el legislador en cada tipo penal), la pena concreta (la impuesta por el juez luego de una individualización en cada caso concreto), y su ejecución... (ver resumen completo)

 

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I Marco constitucional vigente en el Perú

El Estado peruano es uno que se precia de ser social y democrático de derecho, y en el que la «defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado»1; es decir, a grandes rasgos, tiene como postulados esenciales: «la supremacía de la Constitución, la limitación del poder y el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales»2. El Estado tiene el deber de velar por el bienestar de la sociedad, atendiendo las demandas de todos los sectores de esta, de manera que el contenido y alcance de su acción social deben ser determinados de conformidad con la regla de la democracia, que a su vez es establecida por el Parlamento3(es decir, con la regla del consenso, la que implica libertad y pluralidad). En esta línea, el profesor García Pelayo descompone el postulado «Estado social y democrático de derecho» en tres elementos inseparables que se encuentran en constante interacción recíproca: (i) el objetivo social; (ii) la concepción ascendente o democrática del poder, y (iii) la sumisión de ambos términos a la disciplina del derecho4.

Dentro de este diseño constitucional, el derecho penal tiene el deber de «legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos,

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lo que le atribuye la misión de prevención»5 (presupuesto de un Estado social6), respecto de conductas que considere reprochables (presupuesto de un Estado democrático7). Por ello, el derecho penal tiene el deber de respetar la dignidad de todas las personas, mayorías y minorías, incluyendo al condenado, a quien debe ofrecer posibilidades para su resocialización y reinserción social8.

En el marco de este modelo de Estado, el artículo 139, numeral 22 de la Constitución peruana establece como principio y derecho de la función jurisdiccional que «el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad». Es decir, otorga a la pena una función preventiva especial positiva, léase resocializadora. Asimismo, el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal peruano establece que la pena cumple tres funciones: la preventiva, la protectora y la resocializadora, mientras que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación, lo que debiera transformarse en compromisos concretos en el sistema penitenciario peruano.

De lo expuesto se deduce que el ordenamiento jurídico peruano establece que la pena cumple una función preventiva tanto especial como general (teorías relativas de la pena), y su imposición debe sustentarse en la ulterior consecución de efectos sociales que influyan en el comportamiento del autor del delito o de la comunidad en general, de forma que se evite la comisión de aquel. De esta manera, una pena solo será legítima en la medida en que con ella se alcance un efecto social, pues una pena meramente retributiva (teoría absoluta), que únicamente apunte a la expiación del autor, iría contra los fundamentos de una Constitución democrática como la que se regula en Perú9y del postulado social y democrático de derecho antes descrito.

Es innegable que la pena, en cierta medida, contiene un reproche personal para el autor del delito, en tanto este actuó contraviniendo la norma cuando pudo haber actuado de modo distinto10. Por esa razón, la pena no puede superar el límite de la culpabilidad del individuo y su función preventiva debe orientarse a los principios de exclusiva

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protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad11.

Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

En resumen, no puede haber sanción penal sin culpabilidad: para imponer una pena es necesario prohibir únicamente las conductas que ex ante aparezcan capaces de producir un resultado desvalorado (desvalor objetivo de la conducta) de cara a un bien jurídico protegido. Así, el fundamento de la culpabilidad como límite al ius puniendi en un Estado social y democrático de derecho radica en la dignidad del ser humano, de modo que la imposición de la pena solo se justifica en el comportamiento contrario a derecho.

Por tanto, el sistema de penas diseñado en nuestra Constitución, en orden a nuestro modelo de Estado, establece la función preventiva de la pena y la descarta como mero mecanismo de expiación. Este es el presupuesto sobre el cual debe girar cualquier creación legislativa y cualquier interpretación de las normas de derecho interno. Es sobre la base de esta función que el marco constitucional asigna a la pena, que deben aplicarse las normas penitenciarias en el Perú.

II Finalidades y funciones de la pena en el Perú

A lo largo de la historia, el derecho penal se ha visto constantemente sometido a un proceso de tensión entre sus fines. Así, mientras que por un lado busca tutelar los derechos de los individuos, por otro busca proteger a estos últimos de una intervención arbitraria del derecho12.

En tal sentido, la legitimidad del derecho penal radica en su capacidad minimizadora del daño social, siguiendo lo que Silva Sánchez (desde una perspectiva teleológica-funcionalista) denomina «la regla del mínimo daño social», es decir, que el derecho penal reduzca su aportación de daño, sin que ello implique una pérdida de eficacia disuasoria13.

Sin embargo, del dilema de la legitimación y del porqué de la existencia del derecho penal, se deriva una segunda discusión en torno al «si y por qué castigar»14; es decir, al de los fines y funciones de la pena, discusión que refleja el proceso de tensión que es el punto de partida para la legitimación de la actuación penal, y que —tal como lo menciona

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Baurmann— fue reflejado a finales del siglo XIX por el tratadista Von Liszt al señalar que «la pena es una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos»15.

En la línea de lo expuesto, resulta necesario determinar los fines y funciones de la pena. Los fines responden a la pregunta del para qué sirva la pena, de cuál es el sustento dogmático que legitima su imposición, mientras que las funciones responden a la pregunta de cuáles son los efectos que la imposición de aquella generan en la sociedad16.

Respecto de los fines de la pena, en la medida en que esta supone inevitablemente la vulneración de derechos del individuo, resulta imprescindible buscar una justificación para que su imposición se encuentre acorde con los postulados constitucionales. Así, se puede establecer, en primera instancia, una doble legitimación de la pena: tanto en un nivel general de justificación del derecho penal y de la pena, léase como instrumento necesario para la consecución del fin general de protección de bienes jurídicos, como en un nivel particular de justificación en el caso en concreto, en la medida en que su imposición se determina a través de un sistema valorativo determinado17.

En tal sentido, la imposición de una pena ha encontrado en la doctrina diversas justificaciones, verbigracia las de prevención, resocialización, simple retribución, entre otras. En un esfuerzo de síntesis, estas teorías pueden ser agrupadas en tres rubros: teorías absolutas, teorías relativas y teorías de la unión. A continuación se describirán brevemente los aspectos más importantes de cada una de estas teorías:

II 1. Teorías absolutas

Las teorías absolutas se encuentran desvinculadas de sus efectos sociales. Justifican la pena en orden a valores absolutos como la justicia, siendo irrelevante cualquier utilidad práctica de aquella18. La pena es vista como una reacción al delito cometido y será justa en la medida en que se encuentre una igualdad perfecta entre el mal que el delincuente realizó y el que se le impuso (retribución por el mal causado). Así, la pena tendrá un efecto de expiación, por lo que deberá cumplirse en su totalidad y magnitud, de modo que, luego de purgada la condena, el penado haya saneado íntegramente el estado de impureza que lo aquejaba19. El problema de esta postura es que, en la medida en que el

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proceso de expiación es interno, resulta imposible verificarlo de manera objetiva. Así, el esquema de determinación del marco legal de la pena, bajo esta postura, se centra en una pena tasada o exacta, acorde con la culpabilidad del sujeto.

Entre las teorías absolutas se encuentran la teoría de la retribución moral de Kant, la teoría de la retribución jurídica de Hegel y la teoría de la retribución divina. Para Kant, la pena no tiene ni debe tener utilidad alguna sino que debe estar justificada en sí misma: la pena no es un instrumento para la consecución de un bien, pues la dignidad del hombre impide que sea usada como un medio para fines que le son ajenos20.

Así, la pena...

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