Consideraciones en torno a la eficacia en la adopción y ejecución de un programa de Compliance Penal, de cara al artículo 31bis del Código Penal Español
| Autor | Emma Canchari Palomino |
| Cargo | Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 135-155 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 50 / pp. 135-155
FECHA DE RECEPCIÓN: 11/12/17
FECHA DE APROBACIÓN: 17/05/18
* Abogada por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Máster en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid. Con
estudios de postgrado en Compliance y Buen Gobierno Corporativo en la UPF Barcelona School of Management.
Consideraciones en torno a la ecacia en
la adopción y ejecución de un programa de
Compliance Penal, de cara al artículo 31bis del
Código Penal Español
Considerations regarding the effectiveness in the adoption
and execution of a Criminal Compliance program, in view of
article 31bis of the Spanish Penal Code
Emma Canchari Palomino*
Resumen:
En el presente artículo la autora analiza la ecacia de los Programas de Compliance, como
condición para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, de cara al artículo 31
bis del Código Penal español. En esa línea, realiza un acercamiento al contenido del término
desde un enfoque de prevención y gestión del riesgo penal, a la luz de los elementos y
criterios de calidad propuestos desde la legislación comparada y de los estándares
internacionales de cumplimiento normativo y buen gobierno corporativo.
Abstract:
In this article, the author analyzes the eectiveness of the Compliance Programs, as a
condition to exempt the legal entity from criminal liability, in view of article 31 bis of the
Spanish Penal Code. In this line, it approaches the content of the term from a focus on
prevention and management of criminal risk, in light of the elements and quality criteria
proposed by comparative legislation and international standards of compliance and good
corporate governance.
Palabras clave:
Compliance – Compliance Penal – Delito Corporativo – Programas de Cumplimiento Penal –
UNE 19601 – ISO 19600 – Buen Gobierno Corporativo – Ocial de Cumplimiento
Keywords:
Compliance – Criminal Compliance – Corporate Crime – Criminal Compliance Programs –
UNE 19601 – ISO 19600 – Corporate Governance – Compliance Ocer
Sumario:
1. Introducción – 2. Ecacia y Seguridad Jurídica – 3. Aportes desde la Circular de la Fiscalía
General 01/2016 – 4. Pronunciamientos del Tribunal Supremo – 5. Norma UNE 19601:
Requisitos para la implantación de un modelo de Compliance Penal – 6. Aportes desde la
legislación y normativa comparada – 7. Aportes desde las normas involucradas en el proceso
de estandarización en Compliance – 8. Conclusiones – 9. Bibliografía
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Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 50 , Mayo 2018 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
La reforma del Código Penal Español del 20101, que introdujo la responsabilidad penal de la persona
jurídica en el sistema jurídico español, trajo consigo el inicio de un largo debate jurídico sobre diversos
aspectos materiales y procesales, que han sido abordados tanto por destacada doctrina, como por los
propios órganos de justicia (Fiscalía General del Estado y Tribunal Supremo), y que continúa discurriendo
-no con pocos cuestionamientos- hasta el día de hoy. Así pues, entre los principales temas abordados,
se han venido desarrollando los referidos al modelo de imputación de responsabilidad penal (vicarial o
de heterorresponsabilidad), a la diferenciación de las vías de imputación de responsabilidad penal de la
persona jurídica2, al contenido del concepto de administradores o representantes, a cómo debe entenderse
el incumplimiento grave de los deberes de supervisión y vigilancia, cuál debe ser el contenido mínimo de
un Programa de Cumplimiento, presupuestos de la eximente de responsabilidad penal, el aludido “traslado”
de la misma, entre muchos otros que, si bien se tuvieron en cuenta por el legislador en la reforma del 20153
y en los pronunciamientos realizados por los órganos de justicia, aún continúan invitando a la reexión y a
la crítica jurídica.
En dicho contexto, un aspecto esencial que se desprende del artículo 31bis del Código Penal Español
(en adelante, artículo 31bis), es el referido al contenido de la “ecacia” de los modelos de organización y
gestión4, así como de los controles internos5 implementados por la persona jurídica, de cara a la prevención
o mitigación del riesgo de comisión de delitos en la organización. Y es que, en tanto el término “ecacia”
podría resultar muy amplio como para formar parte de una norma penal, desde su tipicación las críticas
respecto a su necesaria delimitación resonaron al unísono, siendo imperativo que -en la reforma del 2015-
el legislador estableciera determinados requisitos básicos que debía ostentar un modelo de organización
y gestión, a efectos de ser considerado “ecaz”. Sin embargo, aunque el legislador no lo haya planteado
en tales términos necesariamente, y aun cuando el desarrollo del concepto se encuentre en manos de la
jurisprudencia, la importancia de dotar de un contenido objetivo a la ecacia del modelo es esencial, sobre
todo si se tiene en cuenta que dicho contenido deberá traducirse en medios de prueba que la persona
jurídica tendrá que aportar al proceso penal, a n de verse exenta de responsabilidad penal6.
Conforme a lo expuesto, el presente artículo pretende aportar y nutrir el contenido del término “ecacia”,
no obstante, lo hará a la luz de la primera vía de imputación, es decir, enfocándose en la ecacia del
modelo para prevenir la comisión de delitos por parte de los órganos de dirección y altos mandos de la
organización, a quienes se ha tenido a bien denominar apicales o “apicali” .7 Con dicha nalidad, realizaremos
un acercamiento a la legislación española y extranjera, así como a los estándares internacionales sobre
Cumplimiento Normativo, Buen Gobierno Corporativo e, incluso, al reciente estándar español UNE 19601;
todo ello, a efectos de contar con un mínimo de elementos de debida diligencia y criterios de calidad
que ofrezcan soluciones prácticas y útiles a las sociedades y que -a su vez- sean de gran apoyo para los
operadores de justicia, de cara a construir una noción y ratio de aquellos criterios que nos permitirían
considerar la ecacia del modelo, así como de las medidas de vigilancia y control para la prevención del
denominado delito corporativo8.
1 Véase: Artículo 31 bis de la Ley Orgánica 5/2010 española.
2 Como se desprende del artículo 31bis, el legislador español ha establecido dos vías en virtud de las cuales se podría imputar
responsabilidad penal a la persona jurídica: la primera de ellas, a través de la comisión del delito por parte de un representante o
persona física que ostente facultades de organización y control dentro de la misma; y la segunda, por parte de una persona física
sometida a la autoridad del referido representante.
3 Véase: Ley 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Español.
4 También denominados “Programas de Compliance”. Véase: Art. 31 bis, artículo 2, inciso1ª: “(…) el órgano de administración ha
adoptado y ejecutado con ecacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión (…)”.
5 Art. 31 bis, artículo 2, inciso 2ª: “(…) o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la ecacia de los controles internos de
la persona jurídica”. Condición establecida para la primera vía de imputación.
6 En la reforma del 2015, el legislador introdujo en el artículo 31bis.2 un supuesto de exención de responsabilidad penal para la
persona jurídica, de vericarse -entre otros elementos- que ésta implantó con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de
organización y gestión que debía contener determinadas medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma
naturaleza o para reducir signicativamente el riesgo de su comisión. Dicho modelo de organización y gestión es el que hoy en día
se ha denominado “compliance”, “programa de compliance”, “programa de cumplimiento normativo”, “programa de prevención de
delitos”, entre otros.
7 Del italiano “soggetti apicali” al que hace referencia el DL 231/2001 italiano. Entiéndase por sujetos con una posición apical o superior
de jerarquía en la organización.
8 Para un mayor acercamiento al contenido del delito corporativo, véase la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 966/2016 de fecha
16 de marzo. En soporte electrónico: http://www.poderjudicial.es/sts/TRIBUNAL%20SUPREMO/DOCUMENTOS%20DE%20
INTER%C3%89S/TS%20Penal%2016%20mar%202016.pdf.
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