Concurso sin competencia: las reglas de los procedimientos de selección que favorecen las licitaciones colusorias
| Autor | Andrés Calderón |
| Cargo | Magíster en Derecho por la Universidad de Yale (LL.M.) |
| Páginas | 66-90 |
Concurso sin competencia:
las reglas de los procedimientos de selección que
favorecen las licitaciones colusorias
A contest without competition: analysis of public bidding
regulations that facilitate bid rigging
Andrés Calderón1
Magíster en Derecho por la Universidad de Yale (LL.M.). Abogado por la Ponticia
Universidad Católica del Perú. Profesor de la Universidad del Pacíco (Lima, Perú), la
Ponticia Universidad Católica del Perú y la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana
Cayetano Heredia. Investigador del Centro de Investigación de la Universidad del Pacíco
e Investigador Asociado del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la
Información de la Universidad de Palermo (Argentina). Correo: a.calderonl@up.edu.pe
1 Nota del autor: Este artículo se nutre de la investigación realizada por el autor en el marco de una consultoría
encargada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, para la
elaboración de un Proyecto de Guía para la Competencia en las Compras Públicas. El autor desea agradecer
la colaboración para la presente investigación así como las opiniones de Jesús Espinoza, Luis Miguel León y
Kirschen Antonio, y también la esforzada labor de investigación y revisión de Adriana Ascue y Regina De la
Cruz. El texto nal y las opiniones, sin embargo, son de entera responsabilidad del autor y no comprometen a
ninguna persona ni a las instituciones antes mencionadas.
RESUMEN ABSTRACT
Las licitaciones colusorias ocurren no
solo por culpa de las empresas integrantes
de un cártel o un funcionario corrupto.
Existe un tercer responsable: el legislador.
Este artículo analiza críticamente algunas
reglas que guían los concursos públicos que
pueden facilitar la comisión de conductas
anticompetitivas, como la publicidad
del valor de compra de la entidad
pública, la difusión de la identidad de los
concursantes, el contacto entre postores, y
la permisión irrestricta de los consorcios.
Basándose en la experiencia comparada de
la OCDE, España, Chile, Colombia, entre
otros, el autor propone algunas reformas
para favorecer la competencia en las
contrataciones estatales.
Responsibility for bid rigging lies not only
with cartel members or a corrupt public
ofcial. Legislators are also responsible.
This paper critically analyzes some
legal rules for public tenders that may
facilitate anticompetitive practices, such as
publication of public entities’ reserve price,
the disclosure of the identity of contestants,
contact between bidders and allowing
consortiums without restrictions. Resting
on comparative experience from OECD,
Spain, Chile, Colombia, among others,
the author proposes some reforms to favor
competition in public procurement.
Círculo de Derecho Administrativo
66
RDA 18
Andrés Calderón RDA 18
Círculo de Derecho Administrativo 67
PALABRAS CLAVE
Cártel | Competencia | Concurso |
Contrataciones con el Estado | Licitaciones
Colusorias | Publicidad | Transparencia
KEY WORDS
Cartel | Competition | Contest | Public
Procurement | Bid Rigging | Publicity |
Transparency
SOBRE EL ARTÍCULO
El siguiente artículo fue recibido por la Comisión de Publicaciones el 22 de noviembre de
2019 y aprobado para su publicación el 22 de junio de 2020.
SUMARIO
1. Introduccion; 2. La competencia en la legislación de contrataciones del Estado; 3. Las
licitaciones colusorias; 4. Promover la competencia vs. facilitar la colusión, 4.1. Valor
referencial público, 4.2. Información pública sobre postores, 4.3. Contacto entre postores,
4.4. Consorcios legales; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Es inevitable asociar entre sí las palabras ‘competencia’ y ‘concurso’. El diccionario
de la Real Academia Española entiende su imbricación. La primera acepción de concurso es
“concurrencia”. La quinta reza: “competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar
una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a n de elegir la propuesta
que ofrezca mayores ventajas”, y la sexta: “competición, prueba entre varios candidatos para
conseguir un premio”.
¿Cómo es posible que se produzca entonces el supuesto que titula este trabajo? ¿Puede
haber un concurso sin competencia? La respuesta, trágica, es sí.
Los concursos a los que nos referimos en este artículo son los concursos públicos,
término con el cual aludiremos genéricamente a todos los procedimientos de selección,
de índole competitiva, que el Estado convoca para escoger a las personas con las que va a
contratar. Como se sabe, cuando una entidad pública requiere de un bien, servicio o una
obra, debe seleccionar a alguien (una persona natural o jurídica) que le provea de aquello que
necesita. La Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, es la que regula los procedimientos
de selección por los que se busca contratar al mejor proveedor posible en función a las
condiciones requeridas por la entidad pública convocante y a su disposición presupuestaria.
Esta búsqueda del “mejor proveedor” se realiza a través de procedimientos de
selección competitivos, razón por la cual, la mayoría de los procedimientos previstos en la Ley
30225 tienen naturaleza competitiva y, solo como ultima ratio o por excepción, se permite la
contratación directa de un proveedor sin que medie un proceso competitivo.
Pese a ello, y volviendo a las preguntas inicialmente formuladas, es posible que
incluso al interior de procedimientos de selección diseñados para ser competitivos no exista
la competencia. Son dos las razones para este resultado. En primer lugar, por culpa de los
propios postores. Nos referimos aquí a las conductas anticompetitivas implementadas por las
aspirantes a contratantes con el Estado, quienes en lugar de pugnar por triunfar en el concurso
estatal, se ponen de acuerdo para dejar de competir, con el n de obtener rentas monopólicas.
Estas conductas han recibido el nombre de “licitaciones colusorias” o “bid rigging” en el
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