Sobre la comprensión y la utilización de los precedentes

AutorLuiz Guilherme Marinoni
Páginas249-525
SOBRE LA COMPRENSIÓN Y LA UTILIZACIÓN DE LOS PRECEDENTES
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Colección Proceso, Derecho y Sociedad
Sobre la comprensión
y la utilización de los
precedentes
1. INTRODUCCIÓN
1.1 Primeras consideraciones
Este capítulo está destinado a permitir la comprensión del
significado del precedente y a trazar los principios que deben
orientar su utilización, o sea, su “vida y muerte”. El significado
del precedente no es alcanzado solo mediante su diferenciación
de los conceptos de decisión, súmula, etc., sino también a partir de
la consideración de sus contenidos y, especialmente, de las partes
que, en su interior, identifican lo que el tribunal realmente piensa
acerca de una cuestión jurídica dada.
De otra parte, es vital saber usar un precedente, identificán-
dolo como algo que, al mismo tiempo orienta a las personas y
obliga a los jueces; no inmoviliza las relaciones sociales ni impide
a la jurisdicción producir un derecho acorde con la realidad y con
los nuevos tiempos.
Si, en la primera perspectiva, se elabora teóricamente una es-
pecie de “Rayos X” del precedente, aislándose áreas que no le son
representativas y legítimas; en la segunda perspectiva, su análisis
es externo. Se trata ahí de constatar que, aunque todo precedente
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Colección Proceso, Derecho y Sociedad
tenga un contenido, ese puede ser limitado o extendido confor-
me las necesidades de los casos concretos, para permitir así, que
un derecho se desenvuelva en la medida que nuevas situaciones
litigiosas lleguen al área Judicial.
Además, como ningún precedente tiene la pretensión de ser
eternamente válido, hay que tener en cuenta criterios que, sin
violar la confianza justificada, permitan su revocación. Teniendo
en vista que el precedente obligatorio busca realizar el derecho y
tutelar la seguridad jurídica, es indispensable tratar la posibilidad
de anticipación de la revocación del precedente y la modulación
de los efectos de la decisión revocatoria, a modo de evitar la apli-
cación injusta del precedente desgastado y, una segunda hipótesis,
proteger a aquel que creyó en una decisión judicial.
1.2 Precedente y decisión judicial
Sería posible pensar que toda decisión judicial es un prece-
dente. Con todo, ambos no se confunden, solo tiene sentido hablar
de precedente cuando se tiene una decisión dotada de determi-
nadas características, básicamente la potencialidad de afirmarse
como paradigma para la orientación de los justiciables y de los
magistrados1.
De modo que, si todo precedente constituye una decisión, no
toda decisión constituye un precedente. Nótese que el precedente
1 “En Nueva York, la palabra ‘precedente’ es utilizada de varias maneras,
pero cuando es utilizada (de manera) más estricta, precedente significa
decisiones vinculantes de las Cortes Superiores de la misma jurisdic-
ción, así como decisiones de la misma Corte de apelación. Las Cortes
generalmente atribuyen a tal precedente un valor de decisión obligatoria,
especialmente en materias del Common Law, tales como contratos, re-
sponsabilidad civil y propiedad” (En el original: “In New York, the word
‘precedent’ is used in a variety of ways, but when used most strictly, prec-
edent means binding decisions of higher courts of the same jurisdiction
as well as decisions of the same appellate court. Courts generally accord
such precedent decisive authoritative value, especially in Common Law
areas, such as contract, torts, and property”). S, Robert. Ob. cit.,
p. 364.
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constituye una decisión acerca de una materia de derecho —o, bajo
el Common Law, de un point of law— y no de materia de hecho, en
cuanto la mayoría de las decisiones abordan cuestiones de hecho.
Cuando somos enfrentados a puntos de derecho, las decisiones
muchas veces se limitan a anunciar lo que está escrito en la ley,
no revelando propiamente una solución judicial acerca de una
cuestión de derecho, en el sentido de que la solución al menos
dé una interpretación de la norma legal. De cualquier forma, una
decisión que interpreta la ley, mas sigue el juicio que ha consoli-
dado, solo por eso no constituye precedente. Sin embargo, para
constituir precedente, no basta que una decisión sea la primera en
interpretar una norma. Es preciso que una decisión enfrente todos
los principales argumentos relacionados a la cuestión de derecho
en el marco del caso concreto. Incluso porque los contornos de
un precedente pueden surgir a partir del análisis de varios casos,
o mejor, mediante una construcción de la solución judicial de una
cuestión de derecho que pasa por diversos casos.
Por lo tanto, una decisión puede no tener los caracteres ne-
cesarios para la configuración del precedente, por no tratar de
cuestiones de derecho o limitarse a afirmar una letra de la ley,
como puede estar solo reafirmando el precedente. Igualmente,
un precedente requiere un análisis de los principales argumentos
relativos a la cuestión de derecho, más allá de poder necesitar de
innumerables decisiones para ser definitivamente delineado.
En esta dimensión es claro que un precedente no es solamente
una decisión que trata de una cuestión jurídica dada con deter-
minada aptitud, sino también una decisión que tiene cualidades
externas que escapan a su contenido. En suma, es posible decir que
el precedente es la primera decisión que elabora la tesis jurídica o
es la decisión que definitivamente la delínea, dejándola cristalina.
1.3 Precedente y súmula
Las súmulas siempre fueron conocidas en el derecho brasi-
leño. Inicialmente, las súmulas servían para identificar y precisar
el entendimiento de un tribunal acerca de una cuestión jurídica.

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