Common law vs. Civil law: La competencia entre ordenamientos jurídicos. Réplica crítica (y amistosa) al profesor Escobar Rozas
| Autor | Leysser L. León Hilario |
| Páginas | 259-267 |
Common
law
vs. Civil
law
La
competencia
entre
ordenamientos
jurídicos
Réplica crítica (y amistosa) al profesor Escobar Rozas
Leysser
L.
León
Hilario
Doctor
en
Derecho
por
Scuola Sup.
S.
Anna
di
Pisa
(Italia).
Profesor
Ordinario
de
Derecho
Civil
de
la Facultad
de
Derecho
de
la
PUCP
y la UNMSM.
§
l.
<
tradición
civilística
europea
es
una
tradición
de
cultura:
la
cultura
hace
que
el civilista
europeo
mire
más
allá
de
sus
fronteras,
que
estudie
distintas
experiencias
y
que
reflexione
sobre
evoluciones
que,
en
un
mundo
cada
vez
más
pequei1o,
pueden
resultar
útiles
incluso
en
el
viejo
continente.
El
hecho
de
que
el
jurista
estadounidense,
por
el
contrario,
ya
no
mire
lo
que
ocurre
en
Europa,
no
es
una
muestra
de
cultura,
sino
de
arrogancia
cultural
y
aislamiento»
1•
Con
este certero
dictamen
ponía
punto
final a
una
ponencia sobre la tradición del derecho civil y
la codificación civil
europea,
el
catedrático
de
la
Universidad
de
Roma
«La
Sapienza»,
Salvatore
Patti. Esto
tuvo
lugar
-puedo
atestiguarlo-
en
un
congreso sobre el derecho contrach1al celebrado
en
la ciudad italiana de Foggia,
en
el 2003.
Uno
de los
concurrentes
había
alcanzado
a
Patti
el
último
volumen
monográfico
de
los
Quadcrni fiorcntini,
dedicado
a la codificación,
en
cuyas
páginas
un
destacado
profesor
de
la
Rutgers
School
of
Law
(New
Jersey), I\ichard
Hyland,
apuntaba
que
<law schoo/s
rarc
cxccptions,
no
011c
in
Amcrica
cnrcs
what
civillawyers
do
in
the
priva
te
law.
The
exccptions
are
thosc
comparativists
-1'111
one
of
thcm--
paid,
tenured
and
promoted
for
studying
thc
civil
codcs
mzd
making
intriguing
and
outlandish
c/aims,
suclz
as
that
wc
in
Amcrica
should
consider
adoptúzg
this
or
that
ciuilian
institution»2•
Pero
Hyland
decía
mucho
más
en
aquel trabajo:
«while
fcw
American
law
students
take
thc
time
to
rozmd
out
thcir
American
legal
education
with
a
coursc
of study
devoted
to
tlze
civilian
codes,
the
civilimzs
continuc
to
send
tlzeir
best
graduate
studcnts
to
our
LL.M.
programs»
3•
Aunque
varios
de
mis colegas y compai1eros
de
promoción
han
realizado
estudios
de
posgrado
en
Estados Unidos, el caso
de
mi
muy
apreciado amigo
Freddy
Escobar Rozas es
uno
que,
además
de
calzar
exactamente
en
esta
última
afirmación
de
Hyland
4,
llama
en
gran
medida
la atención
para
quienes
lo
conocemos
desde
hace
buen
tiempo,
y
hemos
seguido
de
cerca
su
notable
producción
bibliográfica
en
el
campo
del derecho civil.
Antes
de
arribar
al
punto,
tengo
que
efectuar
un
deslinde.
Ai1o
tras
ail.o, se
va
haciendo
más
segura
en
mí
la impresión de
que
hay
quienes
van
a
estudiar
o a
realizar
pasantías
profesionales
en
Estados Unidos y
no
pasan
de
vivir
una
experiencia
equivalente
a la
de
aquellos
entrai1ables
músicos
cubanos
del
Buenavista
Social
Club
bajo
los
rascacielos
de
New
York. Se trata,
qué
duda
cabe,
de
la mayoría: los
que
regresan a casa boquiabiertos
y absortos, con inglés fluido, listos
para
insertarse
o
reinsertarse
en
el
cada
vez
más
competitivo
mercado
profesional,
y
que
no
tienen
ningún
inconveniente
en
hacer
propio
un
credo5 que,
muy
por
el
contrario, es
digno
de
la
mayor
atención y
del
más
riguroso
análisis: la
asumida
hegemonía
del
American legal thinking, y la
consiguiente
superioridad,
desde
todo
punto
de
vista, del
comiiZOIZ
law (del
conzmon
law
estadounidense,
habría
que
aclarar) sobre el civil
law
6•
Pi\
Tri,
Salvatore.
«Ji-adizione ciuilistica e codificazioni mrnpee».
En
«Rivista
di
diritto
civile».
At1o L
Parte
l.
2004. p. 531:
«LII
tradizionc civilistica europea é 11/UJ tradizionc
di
cultura;
la
cultura
Jir
si
che
il
civili>ta
europeo
guardi oltrcocenno, studi
csperiL'Ilzc
vmiegatc e rijletta
511
e¡•oluzioni
che
¡>05501!0 risultarc utili,
in
un
mondo
>empre
pill
piccolo,
anche
ne/vccchio continente.
11
fallo
che,
al
contrario,
il
ginrista amerimno
11017
guardi piti al/'Europa
17011
é U/7 segno
di
cultura,
ben5i
¡¡¡¡
5cgno
di
arroganza cultura/e e
di
isolamcnton. Y concluía: «Dirci
che
la
strada
da
scguire C ancora quclla rispcttosa
dclla
tradizione civilista Citropcan.
2
HYLAND,
Richard.
«Sita/!
u•e
dance?,_
En:
Codici-Una
riflc5Sione
di
fine millt'llio,
actas
del
Congreso
celebrado
en
Florencia,
26-21':
de
octubre
del
2000, al
cuidado
de
Paolo
Cappellini
y
Bernardo
Sordi,
Giuffré:
Milán,
2002.
p.
377.
3
HYLAND.
Op.
cit., p. 379.
Este
fenómeno
también
ha
sido
apreciado,
y
correctamente
enfocado
como
una
inversión
dialéctica
de
la
relación
dL'
colonialismo
cultural
entre
Estados
Unidos
y
Europa,
por
Mi\TTEl,
Ugo.
«Miraggi transat/antici. Fonfi e modc/li
nel
dirillo
¡>riz•ato
del/' Europa colonizzala».
En
Quadcrni fiorentini.
Vol.
31,
2002.
p.
414:
estadounidenses
se
han
COJW
en
los
principales
centros
de
formación
del
jurislil
europeo
con
ambiciones
globales.
Cada
vez
son
más
Jos
que
completan
su
formación
europea
con
un
master
en
Estados
Unidos
(y
siempre
es
más
común
gue
ello
vaya
¡¡compa!'i
de
un
ulterior
periodo
de
prácticas
jurídicas
en
el
lugar),
antes
de
regresar
a
Europa
a
cumplir
funciones
de
abogado
en
algún
estudio
importante».
4
Por
si fuL·ra
ncct•sario
acotarlo,
no
todos
nuestros
"bcM graduatcd sturlcHfS»
participan
de
los
<
A1.
program~».
S
Un
buen
l'\
angelio
en
este
«credo»
podría
ser
el
ensavo
ele
CAPPALLI,
Richard
B
..
«Al
tite
Point
of
Decision:
Tite
Cmnmon
Lm1':_:;
Aduantagc Ot't'r thc Cii'il
Law~>.
En:
,/fenlple
lnternatlonal
and
Con1parative
Lavv Journai>>. Vol.
12,
1998.
pp.
H7
y ss.
6
No
existe,
natur¿¡Jn1e;1te,
un
único
•lml'>',
ni
tan1JX1CO
un
único
,,common
laiU>>.
La
conciencia
del
sentido
den1asiado
•
-
""
o
u
-
Q
·-
=
;J
~
~
o
¡;¡.
•
COMMON
LA W VS. CIVIL LA W
LA
COMPETENCIA ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
..
Esa,
nadie
debería
ignorarlo,
no
es la
situación
del
profesor
Escobar
Rozas,
ni
la
de,
afortunadamente,
un
importante
número
de
los
docentes
de
nuestra
Facultad7. Para ellos,
el
sojourn
estadounidense
ha
representado
un
período
para
elaborar
juicios,
lejos
de
Perú,
sobre
nuestros
problemas,
y
para
pensar,
con
consciente
actitud
comparatística,
en
las
ventajas
que
acarrearía
la
importación
de
algún
modelo
jurídico
afirmado
y
sometido
a
prueba
en
la experiencia
que
han
tenido
ocasión
de
conocer:
de
los ADR a la legislación anti-
spmn,
del análisis económico
de
las instituciones
del
derecho
civil
a
las
formas
contemporáneas
de
contratación,
de
la
política
del
derecho
antimonopólico al sistema
de
los
legal
precedents
y el
overruling.
Si
se tratase
de
otra
persona,
en
épocas
en
la
que
el
tiempo
se
ha
vuelto
un
recurso escaso
para
todos
los
que
solíamos
escribir
constantemente
contribuciones
doctrinales
y
comentarios
jurisprudenciales,
la
indiferencia
habría
sido
la
mejor
respuesta,
y así,
estas
páginas
ni
siquiera
habrían
visto la luz.
§ 2. Si,
como
se
acaba
de
anotar,
no
se
está
hablando
de
alguien
subyugado,
cual
Marco
Polo
en
Cantón,
de
las «maravillas» del American
law,
ni
mucho
menos
de
la American way of
life;
y si,
más
bien,
era
legítimo
aguardar
que
en
esta
oportunidad
se
emularan
enriquecedoramente
las
impresiones
de
Alexis
de
Tocqueville
en
De
la
démocratíe
m Amérique
¿cuál
podría
ser
la
razón
para
que
Escobar
Rozas
desmienta
de
forma categórica la existencia
de
un
«imperialismo
jurídico>>H, si
él
mismo
deja
constancia
de
que: «el
derecho
norteamericano
ha
creado
nuevas
disciplinas
que
todos
los
demás
países
han
tenido
que
adoptar,
pues
Estados
Unidos
es
un
país
muy
poderoso
que
exige cierta protección
a
sus
e m
presas
cuando
éstas
invierten
en
otros
países.
Claramente,
el
poder
económico
de
los
Estados
Unidos
hace
que
los
países
en
vía
de
desarrollo
tengan
que
modificar
sus
esquemas
legales
y
ofrezcan
garantías
mínimas
a
las
inversiones
que
vienen
de
aquel
país.
En
este
proceso,
el
Fondo
Monetario
Internacional
y el
Banco
Mundial
juegan
un
rol
importante.
Y
aunque
muchas
veces
el
proceso
de
reforma
legislativa
no
es
transparente,
se
podría
afirmar
que
en
la
gran
mayoría
de
casos las reformas
han
sido
positivas
para
los
países
en
vía
de
dcsarrollo»
9?
El
anterior
es sólo
uno
de
los
puntos
saltantes
de
una
entrevista
publicada
en
el
número
precedente
de
esta revista,
en
la cual el citado
autor
ha
removido,
con
tono
impiadoso,
Jos
pilares
formativos
que
antes
compartía
y
defendía
plenamente.
Para
no
incurrir
en
exageraciones,
evitaré
escribir
que
se
han
puesto
en
entredicho
pilares
formativos
«tradicionaleS>>.
Ello
significaría
suponer
que
se
trataba
de
bases
educativas
comunes
a todos, lo cual es falso.
Nada
más
que
un
pequerl.o
grupo
de
docentes
han
hecho
suyo, con la
seriedad
y
compromiso
intelectual
de
rigor,
el
civilian approach
-tendré
que
llamarlo
así-,
particularmente,
a
partir
de
un
enriquecedor
y
directo
contacto
con
la
dogmática
del
derecho
privado
europeo:
italiano,
francés,
alemán
y
portugués.
Ni
siquiera
esta
formación,
que
tenemos
en
común,
y
de
la
que
Escobar Rozas
ha
ofrecido,
más
de
una
vez, notables manifestaciones
10
,
ha
impedido
al
ahora
apóstata
reducir,
por
ejemplo,
el
lúcido
análisis
de
mi
amigo
Alessandro
Somma
acerca del
bloqueo
de
Estados
Unidos
a
la
unificación
del
derecho
privado
en
el
mundo
11
, al
discurso
de
un
autor
que
estaría descalificado a
priori,
aunque
<
del
todo>>,
por
provenir
de
un
país
-Italia-
que
no
es
próspero
en
Europa,
con
tasas
de
empleo
y
producción
que
dejan
que
desear
y que,
en
suma,
no
puede
ser
considerado
<>.
Conforme
a
tan
inaceptable
premisa,
que
encierra,
por
lo
demás,
un
magnífico
ejemplo
de
falacia
mediante
argumento
ad
hominem, la
fundada
opinión
de
Somma
-un
investigador
de
primera,
innumerables
veces
requerido
por
las
Universidades
estadounidenses,
mas
casi
siempre
lato
de
estas
expresiones
debe
de
haber
movido
a ESCOBAI<
ROZAS
a
centrar
su
discurso,
convenientemente,
en
el
derecho
Véase
iufra,
nota
(8).
Ejemplar,
en
tal
sentido,
es
eÍ
testimonio
de
Alfredo
BULLARD
GONZÁLEZ:
«Creo
que
mucha
gente
teme
ir
a
Estados
Unidos
por
dos
argumentos:
el
primero
es
el
idioma
y el
otro
que
es
un
sistema
distinto,
se
cree
que
no
va a servir.
El
idiom
siempre
se
puede
aprender,
o
se
puede
mejorar
si
uno
ya
habla
algo.
Respecto
a
que
es
un
sistem
distinto,
más
que
una
desventaja
yo
lo
veo
como
una
ventaja
también,
es decir,
poder
moverse
y
entender
conceptos
que
no
obedecen
necesariamente
a la lógica
de
nuestro
sistem;,
ayuda
a
comprender
muchas
cosas
que
a
veces
damos
como
realidades
incUL'stionables y
que
están
mal». En:
«Visa
para
1111
sucllo.
La
cxpcricucia
de
Alfredo Bullard
lf
jua11
Gnrcía
Montúfar cstudiaudo
cu
el
cxfrlllljcron,
entrevista
de
José Ba!lén Rosse!ló. En:
et Veritasn.
Aíi.o
Vll,
No
13.1996. p. 247.
7
8
y
10
JI
ESCOBAR ROZAS,
Freddy.
«El
common
law
lf
el
derecho
germánico: a¡"ntcs e inj7ucuciasn.
Entrevista
publicada
en
«Foro
Jurídicon. Ar'io
111.
Nn
6,
2007. pp. 231-236.
1/Jid
..
p.
231.
Básteme
remitir
a
su
volumen
Teoría
geucml
del
derecho ciuil. 5 cusayos,
Lima:
ARA
Editores,
2002,
y,
para
los
que
lo
conocemos
desde
mucho
tiempo
atrás,
a
su
espléndida
e
influyente
tesis
de
licenciatura:
La
cstructurn
de
la
oblisacióu,
Lima: Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú,
1997.
Tengo
que
acbrar
que
la
pregunta
del
entrevistador
estuvo
mal
formulada,
y
que
esto
puede
haber
llevC~do
a
equívoco
e!
ESCOBAR ROZAS.
Lo
que
afirn1a
S0t\1MA,
incucstionab!cmcnt(',
es
que
Estados
Unidos
es
el Inás claro
obstáculo
para b
derecho privado en el n1undo, y no
solamente
del tinternacional privado»: «proprio
lo
-:;ludio
del
modcllo
:'.fntunitcnsc
dímostra
che
t'Sso
cosfifuiscc llll ostncolo al/'arnzonizznziollc
del
diritto prh1
afo,>:
SON1MA,
Alessandro,
7(·mí
e problcnii
di
diritto
comparato,
IV,
Oiritto contl!Jzifnrio
z1s.
diritto conlunc curopco.Turín:
Ciappichdli,
2003.
p. 101
renuente,
por
conviccJOn
ideológica,
a
acudir
a
ellas-
termina
siendo
transformada
en
una
prueba
de
que
los
ju.ristas
italianos,
a
pesar
de
haber
aportado
mucho
a la «lógica
formal>>,
han
<
la
brújula>>
de
un
tiempo
a esta
parte
12
•
En la
bibliografía
estadounidense
no
faltan,
obviamente,
dictámenes
como
los
aquí
expuestos.
A fines
de
la
década
pasada,
Richard
B.
Cappalli,
docente
de
la Temple
University
daba
comienzo
a
un
infructuoso ensayo sobre las
presuntas
ventajas
del
common
lnw
sobre el
civil
lnw,
formulando
estos
antejuicios:
<
lo
general,
los
instrumentos
jurídicos
y
operaciones
del
civil lnw se
muestran
superficiales,
ingenuos
e
impracticables.
Comprender
el estilo y la sintaxis, gramaticalmente
monstruosos,
de
los exponentes del
civil
lnw,
de
los
italianos
en
particular, es
exigente
y
frustrante.
A
veces
me
parece
que
dos
mil
años
deberían
haber
producido
una
mayor
sofisticación
en
el derecho, y
en
el arte
de
comunicar el
derecho>>
13
.
§
3.
Una
alerta sobre el n:uiremcnt del
pensamiento
de
Escobar Rozas ya
había
aparecido
en
otra
revista
editada
por
estudiantes
de
nuestra
Facultad
-he
aquí
el
valor
de
estas
publicaciones,
tan
representativas
de
la
educación
que
se
imparte
en
la
Universidad
Católica-,
en
ocasión
e?
un
contrapunto
sobre
el análisis
económico
',ente
al
profesor
de
filosofía del derecho
Eduardo
demando
Nieto
14
•
No
soy
un
especialista
en
el
tema,
pero
del
debate
en
mención
me
quedó
la
certeza,
fácil
de
verificar
por
lo
demás,
de
que
-como
afirma
Hernando--
en
los
espacios
donde
el
análisis
económico del
derecho
ha
servido
de
base
para
la
toma
de
alguna
decisión
política
legislativa
el
resultado
no
siempre
ha
sido
de
bienestar,
sino
también
de
malestar (quien
dude
de
ello,
haría
bien
LEYSSER
L.
LEÓN
HILARlO
en
revisar
nuestra
normativa
medioambiental).
Esta
sola
comprobación
bastaría
para
refutar
el
argumento,
antes
referido,
de
que
la
asunción
de
modelos
jurídicos
estadounidenses
por
la vía
de
la
imposición haya resultado
<
favorable>>
o
<
ventajosa>>
para
los
países
en
vía
de
desarrollo.
Un caso
ejemplar
de
fracaso
-de
<>
en
las siempre gráficas expresiones
de
Ugo
Mattei-
en
la
importación
de
modelos
jurídicos
norteamericanos
a
países
desarrollados,
inclusive,
tuvo
lugar
en
Italia,
hace
algunos
años.
Con
el
auspicio
multitudinario
e interesado
de
algunos
de
los
más
prestigiosos
estudios
de
abogados
transnacionales,
arribó
a tierras itálicas el proceso
penal
a la
estadounidense,
inspirado
en
el
modelo
adversaria] o acusatorio, el cual fue
adoptado
en
el
Codice
di
Procedura
Penale
de
1989
15
•
Lamentablemente,
dicha
importación
no
fue
asistida
-a
pesar
de
que
ello
era
imprescindible-
de
una
comprensión
cabal y crítica
del
«Contexto
de
producciÓn>>
y las <institucionales>>
16
que
tornan eficaz el
modelo
en
su
país
de
proveniencia.
Así,
esta
experiencia
de
borrowing
ha
resultado
infructuosa.
El
cuadro
resultante
de
esta importación ha sido
descrito
en
los
siguientes
términos:
<
unos años, en Italia, hipnotizados por
la
máquina
espectacular
que
propone
incansablemente la concepción
estadounidense
(privatizada) del rule
of
law, importamos
el
proceso
penal
a la
estadounidense,
sin
cuidarnos
de
comprender
el
contexto
de
producción
y las
dinámicas institucionales profundas
(el
jurado, por
ejemplo)
que
vuelven
sostenible,
de
alguna
manera, el modelo. Dicha recepción, promovida
por una élite especializada (una parte de
la
cual se
puso en evidencia luego,
al
ofrecer servicios legales
a algunos de los de los principales beneficiarios de
12
ESCOBAR ROZAS,
"[/
common
law
l/
el
derecho
gemuí11ico».
Op.
cit. p. 234.
13
CAPPALLI.
Op.
cit. p. 87.
Todos
Jos prejuicios
de
este
autor
han
sido
puntualmente
desvirtuados
en
el
magnífico
artículo
de
BAUDENBACHER, Carl.
«Sonze
Rcmarks
011
tlze
Mctlwd
of
Civil
Lmv».
En: «Texas
lnternational
Law journah>. Vol. 34, 1999.
pp.
333 y ss.
Aquí
reproduciré
su
inapelable
parte
conclusiva
(p. 357): «One
goal
of
this article
wns
lo
slzow
tlznt
Proji'ssor
Cop¡,nlli's thcsis that civil law
is
bnsically mcclzallica/ law
grou11dcd
i11
positivisl
ideas
and
tlzat
civilimzs
lack
tlzc
nccessan¡
too/s
to
adcquately dml
witlz
tlzc
cha/le11ges
of
real
lije
ca¡¡¡zot
be
uplzcld.
Tó
a
ccrtai11
extwl,
lzis
artic/c
is
an
cxamplc
of
tlze
supcrficiality
lzc
conzplains about.
Tlze
mistnke
is,
hown'er, a
deepcr
o11e.
Cappalli secms
lo
believe
tlzat
wlzeter judges makc
good
or
bad
/aw
11111inly
dcpends
on
tlze
use
of
certnin
metlzod.
This
is
i11
itsclf a positiuist
npproaclzn.
Una
versión
nacional
y
muy
peculiar
de
los
prejuicios
de
CAPPALLI
aparece
en
una
reciente
entrevista
concedida
por
el
profesor
Marcial RUBIO CORI\EA, v
publicada
en
«Boletín del
fondo
Editorial
de
la
Pontificia
Universidad
Católica del
PerÚ»,
núm.
1,
abril
de
2007:
http://www.pucp.edu.pe/boletin/fondo_editorial/.
Interrogado
sobre
la
«utilidad»
de
Jos
libros
de
derecho,
el
profesor
RUBIO
CORREA
asimila
falazmente
lo
«bueno,
con
«lo
que
se
venden
(aunque,
como
se
sabe,
«lo
masivo
es
enemigo
de
la
calidadn),
y
redondea
su
más
que
discutible
opinión
asi: «Suelo
decir
que
tengo
colegas
que
escriben
para
que
los
lean
los
italianos.
Los
italianos
agarran
un
pelo,
Jo
dividen
en
cuatro,
lo
seccionan
y lo
pegan
...
Esos
libros
existen,
pero
nadie
los
compra
ni
tienen
una
implicancia
directa
en
el
abogado
peruano.
Los
libros
que
se
compran
son
los
que
tienen
una
aplicación
práctica»
(¡!).
14
ESCOBAR ROZAS,
Freddy
y
Eduardo
HERNANDO
NIETO. «¿Es
el
azuílisis
cco11ónzico
del
derecho
u11n
/zcrramienla
1'álida
de
intcrprelnci
del
derecho
positiuo 7
".
En: «Thémis-Revista
de
Derecho,,
2".
época, N° 52, Lima, 2006. pp.
341
y ss.
En
el
mismo
número
de
dicha
revista, ESCOBAR ROZAS firma el
artículo
«La
nnlumlcza muerta
del
contrato
de
reporte:
corto
n'quiezn
a
las
paradojas
del
profesor
Amln"
(iz,i,
pp. 303 y ss.),
en
cuyas
piÍginas
preanuncia:
«Luego
de
varios
ai1os
de
estnr
inmerso
en
el
f.lscinante
mundo
de
la
jurisprudencia
de
conceptos,
hoy
tengo
otro
tipo
de
intereses.
Ahora
me
importa
más
determinar
lus
efectos
económicos
de
las
leyes
que
ocupar
mi
tiempo
en
dilucidaciones
conceptuales
que,
en
verdad,
no
son
muy
difíciles
de
realizar.
En
breve,
pues,
estoy
interesado
en
cómo
can1biar las cosas, antes
que
en
cón1o dt'scrlbirbs n1ejor))
(p
31S).
15
El
tl'ma
ha
sido
estudiado
amp!i,1mente
por
GRANDE,
Elisabetta.
«llalia11
Cri111inn/
]ustice.
Borrowi1zg
nnd
/{esislilllC
En:
..
Anwrican
journal
of
Comparative
Law», vol. 48, 2000,
pp.
227 y ss.; EAD.,
lnzilnzio¡¡c
e diritto: ipolesi su/la circola:iou
dei
zuodelli, Turín:
Ciappichelli,
2000,
pa.,sinz,
especialmente,
pp.
151
\' ss.
Jr,
L1
knninología
es
de
:V1ATTEI,
«Mirnggi lrnnsatlanlici»,
Op.
Cit. p. 421. •
-
1'-
o
u
-
Q
·-
~
::;J
~
ª
o
¡¡.
•
COMMON
LAW
VS. CIVIL
LAW
LA COMPETENCIA ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
...
aquellas reformas) no fue acompañada de
ningún
esfuerzo serio
de
comprensión ni de crítica
por
parte
de
los historiadores ni
de
los estudiosos de
los sistemas jurídicos comparados, quienes
eran
los únicos dotados, profesionalmente,
de
la base
cultural que habría permitido prever y conjurar a
tiempo
el
desastre que iba a
proclucirse>>
17
•
Sin
perjuicio
de
lo
anterior,
la
entrevista
a
Escobar Rozas
me
interesa
más
en
el aspecto
en
que
trata
sobre
la
utilidad
de
la
comparación
jurídica.
Al respecto, y
como
sería
saludable
que
ocurriera
en
todos
los
debates,
tengo
que
seí'íalar
mi
total
coincidencia
con
el
entrevistado
en
cuanto
a
la
utilidad
de
la comparación. Ésta,
en
su
opinión,
<
ayuda
a estar seguros
de
que
hemos
hecho
algunas
cosas bien y
que
no
debemos
invertir
más
tiempo
y
recursos
en
ellas.
Pero
también
sirve
para
darse
cuenta
de
que
hay
algunos
aspectos
negativos
donde
debemos
invertir
los
pocos
recursos
que
tenemos>>
18
.
En la visión de la
comparación
jurídica
que
se
describe
se
está
concretizando
un
trascendental
avance
en
relación con el
estado
de
cosas precedente,
cuando
ella
perdía
todo
su
sentido
al
encontrarse
asociada
con
la
inocua
expresión
<
comparado>>, o al ser
confundida
con el
puro
estudio
de los sistemas jurídicos extranjeros.
Quien
viene a
referirnos las
bondades
de
tal o cual
sistema
jurídico
extranjero
no
necesariamente
está
realizando
una
<>.
En
los países
en
vía
de
desarrollo,
sobre
todo,
es
importante
que
los
esfuerzos
se
concentren
en
el
estudio
y
análisis,
en
clave
realmente
comparatística,
de
las
experiencias
foráneas. Esto significa
que
solamente
se «compara>>
cuando
el
ejercicio
intelectual
redunda
en
una
informada
y
ponderada
consideración
de
los
problemas locales (lo
que
se
ha
hecho
mal
y lo
que
se
ha
hecho
bien,
en
la
terminología
de
Escobar
Rozas).
Si
a eso se aíi.ade
que
ordenamientos
como
17 /bid.,
loe.
u/1.
cit.
el
nuestro
tienen
antigua
devoción
por
el modus
opcrandi
de
la
importación
normativa
o la imitación
jurídica,
por
los
legal
trmzsplants, la
comparación
se
transforma
en
una
herramienta
para
comprender
mejor
y
mejorar
nuestro
derecho
1
".
¿Acaso
puede
ponerse
en
duda
que
mejoramos
conociendo
el
conflicto
de
intereses
o el
problema
resuelto,
más
allá
de
nuestras
fronteras,
con
tal o
cual
norma
jurídica
incorporada,
al
pie
de
la
letra, a
nuestra
legislación?
En
este
punto,
la
única
salvedad
a
efectuar
es
que
un
enfoque
forzosamente
<> o
<>
de
la
comparación
se
aparta,
en
definitiva,
de
la
visión
<>
de
ésta,
impartida
por
Rodolfo Saccoc0• Mientras
que
los comparatistas
de
otros países,
movidos
nada
más
que
por
la noble
aspiración
de
ampliar
su
conocimiento,
postulan
cotejos con
ordenamientos
jurídicos
inusitados
(los
de
los
países
africanos,
por
ejemplo),
ejercicios
semejantes
resultan
proscritos
a priori
para
los
comparatistas
de
países
en
vía
de
desarrollo,
de
algún
modo
urgidos
de
seleccionar
aquello
que
pueda
series
<>.
En
esto
radica
el <
político»
del
comparatista
de
los
países
en
vía
de
desarrollo,
conminado
por
el
contexto
a
informarse
principalmente
sobre
experiencias
foráneas
afines
a la suya.
Aunque
limitada
en
su
panorama,
dicha
labor
es
de
inmenso
provecho,
porque
con ella
se
revelan
y
difunden
fundadamente
las
virtudes
y
defectos
de
modelos
trasplantados, y se
educa
a los
locales
en
el
uso
de
la
técnica
legislativa
de
la
importación
normativa.
§ 4.
¿Qué
juicio se
puede
emitir, entonces, sobre
los
puntos
de
contacto
entre
el
common
lmu
y el
ciuil
law?
Tal
era
el
tema
de
la entrevista
que
ha
motivado
estas
páginas.
Ilustradamente,
Escobar
Rozas
hace
referencia
a
algunos
borrowings
(<>)
que
los
países
Menos
cfusivamente,
pero
con
igual
certeza,
GRANDE.
«ltnlim1 Crin1ina/ fusticc».
Op.
cit.
p.
256,
explica
que
«llzc
5tro11g
ltn/ia11
co
11
ti11e11lal
legal
trndition, ,;upportcd by
an
Íl1slitutiona/ slructure
1/zat
Izas
1101
bcen
modifted by
tlze
11ew
codc,
has
reudered
tlzc
Italia
u
trn11splant
of
thc American ndversary
st¡stc111
geucrally uusuccessful.
W/zereas
ccrlain clements
of
1/ze
AniLT!CIIIl
systcn1
has
bcw
formnlly importcd, a
combi11alion
of
illslilutioua/
rcsisla11cc,
rcnmanls
of
old proccdural jom1s, nml a senes
of
deCISIOIIS
In¡
lile
/talim1
Cmzslilutional Court
a11d
Cassaticm
Court
/zaz>c
rmdercd
tlzc
sltift
to
m1
adz>crsarial
proccss more
apparC/11
tlzm1
real.
/11
thecud,
18
19
20
tlzc
1989
1talia11
codc
of
crimi11nl
procedurc,
wlzeu
applicd
as
'/aw
i11
actio11'
Izas
retai11ed
n very
stro11g
civilian
flnz>or,_
ESCOBAR ROZAS. «El
common
law
y
el
derecho
germá11ico».
Op.
cit. p. 235.
Como
postulara,
pioneramente,
I
DAVID
( 1906-1990),
por
ejemplo,
e1;
«Métlwdc el lmts
de
la
_rcc/zcrclzc
comparatiue
e11
matihc
de
droif,
a
su
vez
en
!llcllic,;tc di diritto comparalo, 2, Buls el meliwdcs du dro1t compare,
al
cuJdado
de
Mano
ROTONDI,
Padt;a:
Cedazn,
y
New
York:
Oceana
Publications
lnc., 1973, p. 91.
En
igual
sentido,
GORLA,
Gino,
«!l
CiZ'il
Lmm¡cr
J.ooks
al
American
Law
Schoo/ illolmctúm»,
en
«]ournal
of
Legal
Educationn,
vol.
3,
1951,
pp.
515 y ss.; ID.,
«Tizc
Theon¡
of
Objccl of Colllracl
i11
Civil
Law.
A Critica/
A11alysis
by
111e1111S
of
lile
Comparative
Lmon.
En:
«Tulane
Law
RevieW». Vol. 28, 1954,
~~
..
.
Sobre
la
verosimilitud
de
esta
paradoja,
de
mejorar
el
derecho
nacional
con
el
conoCimiento
del
derecho
extran¡ero
se
ha
pronunciado,
recientemente,
MARKESINIS,
Basil, «UIIdcrslnlldillg American Lnw by
Looki11g
nt
il
Tlm111gh
Forcig11
Eycs:
'J[¡¡¡>ords
11
Widcr
Tlzcon¡
Jor
t11c
Studz¡
n11d
Use
of
Forcign
Lazo,_
En:
"Tulane
Law
Review".
VoL
81,
200G,
pp.
123 y ss.
Según
SACCO,
Rodolfo,
vLcgnl
Fon11nllls:
A
Dz¡11n11ÚC
Appronc/1
lo
Con1pnratic>c
Lnw",
parte
l. En:
«Amerzcan
Journctl
of
Comparative
Law''·
VoL
39, 1991. p. 4, «Comparaliz-c lnw is likc
otlzcr
scicnces
111
1/wl
¡{,;
lll/11
mus!
be
lile
ncquiSII/011
oj
k11owledgc".
Este
enfoque
tiene
antecedentes
en
múltiples
trabajos
precedentes
del
mismo
autor,
principa1m~ntc:_
«CO!III'ara:zolle
giuridim e
culloscc/IZII
del
dato
giuridico l"'sitiz-o". En: L'npporlo del/a
compnrazio11c
n//a
sncu:n gumd1cn,
_M
dan:
Gmtfrc,
~9HO.
PP·
243 y ss,
Con
el
tiempo,
se
convirtió
en
la
primera
de
las
llamada,;
«Tesis
de
Tren
ton,_
enunciadas
por
SACCO
Y
sus
discípulos
Pier
Giuseppe
MONA
TE!\! y
Antonio
GAMBARO
en
la
voz
«Com¡111ra:wnc
Slllndr~a"-.
EJ;:
D1gcsto del/e
d~>t
IJilllli'
¡niuatistiche,
Sc:io11c
ciz•i/c.
Vol.
111.
Turín:
Utet,
19R8.
pp.
51-52:
tarea
de
la
comparacwn
¡urzdiGI,
sm
la
cual
d1cha
comparación jurídica
no
sería ciencia,
es
la
adquisición
de
un
n1ejor
conocimiento
del
derecho»
.
ligados
a la
tradición
del
derecho
civil
han
realizado,
con el
correr
del
tiempo,
del
derecho
común
anglosajón,
especialmente,
del
derecho
de
Estados
Unidos.
Lo
que
no
se
dice,
y
lo
que
lamentablemente
queda
en
las
sombras
en
tales
apreciaciones,
es
que
también
el comnwn lnw
estadounidense
tiene
deudas
institucionales
y
doctrinales
frente al civil
lmu
21
•
El
pensamiento
jurídico
estadounidense
moderno
no
sería
igual
sin
los
aportes,
desde
la
cátedra
universitaria,
de
dos
ilustres
exiliados
europeos:
Hermann
Kantorowicz
22
y
Hans
Kelsen.
El
wc/Jsitc
de
Yale
21
conmemora,
junto
a
Grant
Gilmore, al civilista berlinés Friedrich Kessler,
que
enseí'íó
derecho
contractual
allá.
Otro
emigrado,
Arthur
Nussbaum,
enser1ó
en
la
Universidad
de
Columbia
los
desarrollos
del
derecho
monetario
alemán
(entre
otras
cosas, la justificación racional,
equitativa y jurídica de las témicas
de
indexación de
las
deudas)
e
impulsó,
desde
su
cátedra,
el
hoy
florecido arbitraje comercial
internacionaF
4; y
otro
fue decisivo promotor
de
los estudios
de
comparación
jurídica
en
Estados Unidos:
Rudolf
B.
Schlesinger,
profesor
en
CornelJ25. A
esta
lista
de
excelencia
podrían
sumarse, con igual mérito, los
nombres
de
Max Rheinstein, Albert A. Ehrenzweig
y,
en
nuestros
días,
Mathias
Reimann
y
Francesco
Parisi.
Prestigiosos
académicos
estadounidenses
como
LEYSSER
L.
LEÓN
HilARlO
Oliver
W.
Holmes, James Barr Ames, Roscoe Pound,
Lon
Fuller,
Karl
Nickson
Llewellyn
2" y el
recientemente
fallecido
Allan
Farnsworlh
27,
no
dudaron
jamás
en
manifestar
su
aprecio
hacia la
doctrina
privatística
europea.
Pound
llegó
a
especular
que
<
tcachcr
of
rmdcrgraduntc
courscs
in
common-lnw
su/Jjccts
will
be
a/Jlc
to
use
cf!cctivcly,
if
he
undcrstands
thcm
wc/1,
thrcc
grcat
civilian
gcncmlizations,
thc
legal
transaction
(Rechtsgcschiift,
actc
juridiquc),
tire
patrinzony,
mzd
culpa
in
contrahcnd0>>
20
• Las revistas
de
las
law
schools
estadounidenses, desde fines del siglo
XIX
y
hasta
bien
entrado
el
siglo
XX,
incluyen
ensayos sobre
argumentos
importados del
civil
law,
como los derechos
de
la personalidad,
la
formación
del
consentimiento
contractual,
el
formalismo
negocia!
e
incluso
la
clasificación
de
los
actos
jurídicos
29
•
El
right
to
privacy,
en
el
que
acostumbra ver
el
emblema del sistema jurídico estadounidense fue,
como
bien
se
ha
sostenido,
el
producto
de
una
importación
doctrinal
de
Alemania,
país
donde
se
formó académicamente
uno
de
los creadores
de
dicha
categoría,
el
juez
Louis
Dembitz
Brandeis
30•
Una
sentencia
del
juez
Richard
Posner
remite,
<>,
a la postura
de
Ugo Mattei acerca
de
la
necesidad
de
reforzar
la
exigibilidad
de
las
cláusulas
penales
31
.
La
propia
educación
universitaria
estadounidense,
en
lo
que
atañe a las
law
schools,
es
2'1
Para
una
p<1norá1nica reciente
de
estos
«préstamos>:.
del
ciz,il
lmu
hacia el common
lnw
estadounidense,
es
útil la
consulta
del articulo
de
MAECHLING jr., Charles: «Borrowing
Jrom
Europe's Civil
Lnw
Ti·aditiml».
En: «ABA
Journah,
enero
de
1991.
pp.
59 y
SS.
En la
relación
de
nombres
de
los
académicos
europeos
emigrados
a
Estados
Unidos
que
contribuyeron
a
forjar
la
tradición
universitaria
de
esk
país
en
el
campo
del
derecho,
me
ha
servido
de
guía
inicial,
mas
no
exclusiva, la
nota
de
MATTEI, Ugo.
«Wln¡
tire
Wirrd
Clu111gcd:
lntfilectual
Lcadcrslrip
in
Westcm
Law».
En:
«American
Journal
of
Comparative
Law».
Vol. 42, 1994.
pp.
195 y
SS.
22
Sobre
este
destacado
representante
de
la
Escuela
del
«derecho
libre»,
es
de
obligatoria
consulta
el
revelador
ensayo
de
HERGET,
James
E.
y
Stephen
WALLACE:
«Tire
Gcrman
Free
Lmu
Movement
as
tire
Source
of
American
Legal
R.ca!ism».
En:
«Virginia Law Review». Vol. 73, 1987.
pp.
399 y ss.
Igualmente:
MATTEI.
Op.
cit.,
p.
216.
23
Véase:
http://www.law.yale.edu/cbl/3085.htm.
24
De la
vasta
obra
de
Arthur
NUSSBAUM
en
Estados
Unidos,
remito
al
ensayo
«Basic Monctan¡
Cor1ceptiorrs
ir1
Lml'». En
«l"vlichigan
Law
Rcvicwn.
Vol.
35, 1937.
pp.
865 y ss. Entre las efigies
que
le
fueron
dedicadas
es
suficientemente
ilustrativa
la
nota
«Artlrur Nussbaum:
Tlzc
Pionecr
of
fntematiorzal Commercia/ Arbitratiorr». En:
«Columbia
Law
Review». Vol. 57, 1957,
pp.
8 y ss.
El
primer
fascículo
de
1957
de
esta
prestigiosa
publicación
rindió
merecido
homenaje
al
jurista
alemán,
emigrado
a los EE.UU.
en
1933, y
nacionalizado
estadounidense
en
1940.
25
Véase: llUXllAUM, Richard M
..
»Rudolf
B.
Sc/rlcsingcr- A
1J-ilmte».
En:
«American Journal
of
Comparative
Law». Vol. 43, 1995.
pp. 317 y
SS.
26
Véase: ANSALDI, Michael.
«Tire
Gcmw1r
Llcwc!lyrr». En: «Brooklyn Law Review». Vol. 58, 1992.
pp.
705 y ss.
27
Las
conciliadoras
expresiones
de
este
sobresaliente
estudioso
del
derecho
contractual,
acaso
por
haber
sido
manifestadas
en
un serninario
dedicado
a
la
Anzéricanisation
du
drnit,
son
suficientemente
gráficas: «]e
nc
vcux
pas
Z'OIIS lnisser sur
/'inrprcssiorr que
les
Anu'rimirrs ''oient
In
rnondialisatiorr
conrme
11rr
scns rmique. [
...
].
Err
ce
qui corrceme
la
nwndialisatior1,
1101rS
soJlllllCS
pras,
cf
mJmc
Í!llpntients, d'écouter
les
opiníons
de
juristes d'autrcs systCmcs juridiqucs. Nous cspérons que vous étcs
d
de
rrous
éco11tcr»:
FARNSWORTH,
Allan.
«L"amáicarrisation
du
droit-
Mytircs
011
rea/ités,,
trad.
de
Florence
llarberousse.
En:
«Archives
de
philosophie
du
droitn,
t.
45, 2001. p. 28.
28
POUND,
Roscoe.
«Tire
Place
of"
Comparatiuc
Law
in
tire
Amcrica11
Law
Se/roo/
Curricul11111».
En: «Tulane
Law
Review~>.
Vol. 8,
1934.
p.
166.
29
Las
referencias
bibliográficas
son
interminables.
Me
limitaré
a
mencionar
los
trabajos
de
HOLMES,
Oliver
W.:
«Mis1111derstarrdings
of"
tire
Ciuil Lmu, (1871),
republicado
en
«Harvard
Law
Review>~.
Vol. 44, 1931. pp. 759 y ss.;
l'OUND,
Roscoe: «[nlcrests
of
Pcrsona!itt¡».
En:
«Harvard
Law Review».
Vol.
28, 1915. pp. 343 y ss., 445 y ss.; CORBJN,
Arthur
L.:
«Offi:r
arrd
Acccplarrce,
and
Sorne
of
tire
Rcs11/ling
Legal
Relatiuns>,.
En: «Yalc Law Journal». Vol.
26,
1917.
pp.
1f>9
y ss.; FULLER, Lon.
«Consideration and
Form».
En:
«Columbia
Law
Review». Vol. 41, 1941.
pp.
799 y ss.; y FERSON,
Merton
L.
«Üpcrntivc
Act:;:
j11ristic
nnd
Non
j11ristio•.
En:
d-lastings
Law
Journai».
Vol.
11, 1959-1960, pp. 1 y ss.
El
famosísimo texto
de
FULLEI\
que
aquí
se
recuerda
ha
inspirado
un
ensayo
digno,
por
muchas
razones,
de
integrar
la lista
de
obras
imprescindibles
del civil
/aw
en
materia
de
negocio
jurídico:
KENNEDY
Duncan.
«Fronr
tire
Wi/1
Tlrcon¡
to
tire
Principie
of
PriPntc
Autonomy:
Lon
F11ller's
«Considcrati,m and
Form»».
En:
«Columbia
Law
Review».
Vol.
100, 2000.
pp.
94 y ss.
30
Samucl
D.
WARJy Louis D. BRANDEIS.
«Tire
Rigirt
to
Pric>acy».
En:
«Harvard
Law
Review». Vol.
4,
1890-1891. pp. 1'!3 y
ss., y al
respecto,
sobre
la
reimportación
a
Alemania
de
las
ideas
pioneras
de
josef
KOHLEK
sobre
el
<
EHMJ\NN,
Horst,
«Irrjimnntiollssclllltz
rmd
!rrformationss¡•crkclrr
im
Zi¡•ilrccht». En:
«Archiv
für
die
civilistische Praxis».
Vol.
1
SS,
199H.
p.
233.
11
Lmoyc1·s
Tille
lnsumnce
Corp.
v.
Oearbom
Tille
Corp
nl!d
United
Finarrcinl
Mortgagc
Corp:
118 F.3d 1157
(19Y7).
•
•
COMMON
LAW
VS.
CIVIL LA W LA COMPETENCIA ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
..
un
ejemplo
de
imitación,
que
debería
ser
mejor
conocido
entre
nosotros.
En 1870, Christopher
Columbus
Langdell (1826-
1906) asumió
el
decanato
de
la Facultad
de
Derecho
de
Harvard. Según se sabe
32
, a este jurista se debió
la reforma del
método
de
enseíi.anza, con el diseño
y puesta
en
práctica,
en
1890, del llamado
case-mcthod,
que
hoy
por
hoy
representa el
estándar
pedagógico
en
Estados Unidos.
Pues
bien,
hay
que
saber
que
el
viraje gestado
por
Langdell es
enormemente
deudor
de
la
Escuela
histórica
y
de
la
pandectística
alemana,
a
tal
punto
que
se
ha
escrito,
verosímilmente,
que
formación
en
Universidades
alemanas
de
los
más
autorizados
exponentes
del
formalismo
langdelliano,
las
muchas
citas
de
la
doctrina
germana,
el
método
dogmático
en
la aproximación al fenómeno jurídico,
que pasa
por
la
deducción
de
principios generales
históricamente
identificados
y
posteriormente
sistematizados,
con
vistas
a
aportar
teorías
unitarias
cada
vez
más
generales
y
abstractas,
testimonian
la fuerte recepción
de
la
metodología
fundamental
típica
de
la
pandectística
alemana>>
33•
Incluso el esquema
de
organización universitaria
fue importado
por
los estadounidenses,
al
asumirse,
<
la europea»,
que
<con la creación
de
una
clase de profesores a tiempo completo, libres
de
los
compromisos
prácticos
y
profesionales,
y
dedicados enteramente
al
derecho
en
cuanto'
ciencia'
se podía hacer nacer
un
formante doctrinal
fuerte>>
34
•
De hecho,
el
propio Langdell,
en
un
famoso
Hamard
Cc/cbration
Specch
de
fines del siglo
XIX,
reconoció
abiertamente su proyecto
de
colocar a las
law
schools
estadounidenses
<
la
misma
posición
ocupada
por
las Facultades
de
Derecho
de
las Universidades
de
Europa
continentah>35•
En
todo
Jo
reseñado
no
hay
nada
de
extraño. Así
va
el
mundo
del
derecho:
evolucionando
a fuerza
de
legal
transplarzts.
Cierto es, sin embargo,
que
en
la
actualidad
ha
tenido
lugar
un
importante
cambio
en
la circulación
de
los
modelos
jurídicos.
Como
referí al
comienzo,
Hyland
afirma
que
nadie
en
Estados
Unidos,
salvo
los
comparatistas,
presta
atención al derecho
privado
europeo. Dice la
verdad,
porque es sencillo verificar
que
de
un
sano
período
de
<3
r,
se
ha
pasado
a
una
etapa
de
<>
-tal
es
la
palabra-
entre
ordenamientos
jurídicos
37•
Hoy
los
trabajos
de
investigación
que
se publican
en
Europa y Estados
Unidos inciden
más
en
el aspecto
de
lo ventajoso o
desventajoso
que
sería
adoptar
las
soluciones
forjadas
en
uno
y
otro
espacio
30
,
antes
que
en
la
búsqueda
de
las
razones
que
han
determinado
la
propuesta
de
una
solución
o
que
impedirían
la
aplicación
de
otra.
La protección jurídica frente a la
manipulación
de
datos
personales es
un
buen
ejemplo
en
el
que
se
pueden
apreciar
dos
modelos
contrapuestos.
Desde
fines del siglo
XIX,
los civilistas
europeos
comenzaron
a
desarrollar
un
discurso
en
torno
de
los
derechos
de
la
personalidad
(en
Alemania
se
habla
de
un
derecho
general
de
la
personalidad,
pero
no
viene al caso detenerse
en
la cuestión).
Hoy
se admite, pacíficamente,
que
la protección jurídica
de
la
personalidad
tiene
uno
de
sus
puntos
claves
en
la imposición
de
límites a la
manipulación
de
los
datos
personales
por
parte
de
entidades
privadas
y
públicas.
Las
personas,
en
tal
sentido,
deberían
ser
las
que
deciden
qué
parte
de
la
información
relativa
a ellas
puede
circular libremente.
En oposición, el
modelo
jurídico
estadounidense
del
free
jlmu of infomzation, influenciado
por
exigencias
puramente
económicas, privilegia la circulación
de
la información, incluida la
de
carácter personal,
aun
a
costa,
naturalmente,
de
los
derechos
de
los
<
-llamémosles
así-
de
los datos.
Ante
el
estupor
de
la colectividad, se
ha
llegado a saber
que
la
propia
CIA
«compra»
regularmente
fotografías
y
demás
datos
personales,
con
el
objetivo
de
elaborar
«baseS>>
y
controlar
la
inmigración.
Se dirá, tal vez,
que
la
ardua
discusión doctrinal
en
torno
de
la
categorización
de
la
información
como
<
en
sentido
jurídico
es
inútil.
Sin
embargo,
esta discusión
ha
permitido
a los juristas
europeos
construir
un
modelo
de
protección legal
frente a la
manipulación
de
la información personal
que
compite,
en
buena
lid,
con
el
modelo
estadounidense
de
la
libre
circulación
de
la
información.
De
hecho, este
episodio
ha
suscitado
una
escisión
en
el
conmzon
law,
porque
Inglaterra,
en
32
WAMBAUGH, Eugene. «l'rofcssor
La¡¡gdc/1:
A Vino
of
his
Carccr».
En:
«Harvard
Law
Review». Vol. 20, 1906.
pp.
1 y ss.
33
GRANDE, lmitaziollC e diritto, cit., p.
16.
La
matriz
alemana
del
proyecto
de
LANGDELL
también
es
subrayada
por
SOMMA,
Alessandro,
Temí
e
problenzi
di
diritto comparato,
II,
Tecnichc
e vnlori
nclla
riccrca
comparntistica, Turín: Giappichelli, 2005. p. 31.
34 GRANDE. Op. cit. pp. 17-18.
35
La
ilustrada
referencia
es
de
GRANDE,
Op.
cit.. p.
18,
nota
(41).
El
citado
discurso
de
LANGDELL se
remonta
a 1886, y se
publicó
en la «Law
Quarterly
Review». Vol. 3, 1887.
36 A
principios
del
siglo
pasado,
y
en
el
marco
del
intercambio
aquí
aludido,
un
eminente
civilista
alemán,
conferencista
en
la
Universidad
de
Columbia,
podía
incluso
permitirsesugerir
a los
estadounidenses
adoptar
el
método
de
los
pandectistas:
«Tilcrcforc
it
cn11
he
suggested
lo
American sclwlars
to
write
11
dcscriplion
of
Roman lnw with
!he
specinl purpose
of
conHccting its
collfcllfs with the Englislz-Amcriom
co1111110n
lall'.
That
1111/St
be
done
in
accordance witlz the
SO/JIC
mctlzod,
wlzic/1
tiic
so-wllcd
f>muiekti.sfs
Íll
E urape fol/owcd
in
insfrucfing tileir pupils»:
LEONHARD,
Rudolf.
«Cermnn ldcals Conccming
f>riz,atc
LmL"'·
En:
"The
Creen
Bagn.
Vol.
20, 1908. p. 306.
37
Este es el
título
de
un
interesante
volumen
al
cuidado
de
ZOPPINI,
Andrea.
La
CO/Icorrenza
Ira ordinanit!IIfi giuridici, Bari-
Roma: Laterza, 2004. En
dicha
obra,
MONATERI, Pier
Giuseppe,
«Cmnpclizionc
.fra
ordinmncnti:
il
sistema dcgli inucstimmti
globali»
(pp.
149 y ss.)
identifica
hasta
seis
ámbitos
de
competencia
«global»,
a
saber:
el
contrato,
la·propiedad,
las
sociedades
cotnerciales,
las
personas,
los
servicios
judiciales
e
incluso
las
reglas
internacionales
de
justicia.
3S
Por
si
existieran
dudas,
remito
al
ensayo
de
KOCH
jr.,
Charles.
Thc
Adz•m1tagcs
of
the
Ciuil
Lnw
Judicial Design
as
lile
Modcl
for
Ü11erging
Legal
Syslc111S.
En: •
Journal
oí
Gl·)•al Legal Sttldics». Vol. 11,
No
1,
2004.
pp.
!39 y ss .
tanto y
en
cuanto
parte
de
la
Comunidad
Europea,
ha
tenido
que
asimilarse
al
modelo
europeo
continental.
§
5.
El
«imperialismo
jurídico>>,
postulado
por
Ugo
Maltei
1
",
mas
negado
rotundamente
por
Escobar Rozas, existe.
En el
marco
de
la
competencia
entre
ordenamientos
jurídicos,
Estados
Unidos
procede
de
dos
maneras: frente a los países europeos, o frente
a potencias económicas
como
China
o Rusia4l1
, corno
no
puede
ser
de
otra
manera,
<
sus
modelos
jurídicos; frente a los
países
en
vía
de
desarrollo y
subdesarrollados
«impone»
tales
modelos.
La
Escuela
de
Rodolfo
Sacco
enseña
que
los
ordenamientos
jurídicos
evolucionan,
básicamente,
por
la imitación. Ésta
puede
deberse
al
prestigio
o a
la
imposición
41
•
Ejemplo
de
la
primera
vía
fue
la
codificación
civil
japonesa.
El
alemán
(BGB)
fue,
en
efecto,
copiado
por
los
nipones
en
189942, a
pesar
de
que
éstos
tenían
trabajando
en
su
país,
desde
varias
décadas
atrás,
a
un
jurista
francés,
Gustave
Émile
Boissonade
de
Fonterabie,
con
el
encargo
de
prepararles
una
adaptación
del
Codc
Napoléon.
Bastó
que
el
Code
pasara
de
moda,
y
que
apareciera otro
punto
de
referencia,
para
que
la codificación civil
japonesa
lomara
su
rumbo
definitivo.
También
Grecia tiene
un
Código
que
imita el
BGB.
El
Civil francés, a
su
vez, fue
copiado
en
Haití
y
en
República Dominicana,
en
Perú
y Bolivia,
en
1836,
durante
la Confederación,
en
Rumania,
en
la recién
unificada
Italia
(cuyo
primer
se
remonta
a 1865),
en
Egipto.
Los
turcos,
luego
de
experimentar
con
una
adaptación
del
Codc
en
el
siglo
XIX,
importaron
el
Civil y el
Código
de
las
Obligaciones
de
Suiza.
En
oposición,
y
como
ejemplo
de
la
segunda
vía,
puede
recordarse
que
Napoléon
impuso
a
Bélgica
la
adopción
de
su
Código, y el
resultado
mantiene
su vigencia
hasta
la
fecha.
Es
más,
de
origen
belga
fue
uno
de
los
más
reconocidos exégetas
del
Code:
Fran
Laurent.
LEYSSER
L.
LEON
HilARlO
No
me
impresiona
que
se
dude,
en
primera
instancia,
de
que
la
«imposición»
subsista
corno
forma
de
imitación
de
modelos
jurídicos,
pero
es
así.
Hoy
la
forma
de
«imposición»
más
clara
del
derecho
extranjero es, justamente, la Amcricanization,
ese fenómeno
que
los franceses
llaman
américanisation
du
droit
y,
con
mucha
gracia,
MncDona/d-isation,
y
que
consiste,
ni
más
ni menos,
en
la implantación de los
modelos
jurídicos
de
proveniencia
estadounidense,
de
la
mano
con el ejercicio del
poder
económico.
¿Habrá
alguna
institución
del
de
nuestro
país
que
sea
útil,
en
dicho
contexto,
para
someter
a
cuestionamiento
una
sola (¡una sola!)
de
las
cláusulas
del
tan
mentado
TLC?
¿Hay
algún
régimen
normativo
contenido
en
el
peruano
en
el
que
los
lobbics
parlamentarios
reparen
antes
de
decidir
la
adopción
de
los
modelos
jurídicos
estadounidenses?
¿Valieron
de
algo
las
referencias
a
la
contratación
masiva
del
-tomadas
del
italiano-
para
evitar la dispersión creada con el
paquete
legislativo
que
dio
origen
al
Indecopi?
¿Sirvió
el
régimen
tradicional
de
las
garantías
reales del
para
obstaculizar
la
dación
de
la Ley
de
garantías
mobiliarias? Estas
son
sólo
algunas
de
las
preguntas
que
debe
hacerse
quien
tenga
reparos
a
admitir
la
existencia
de
un
«imperialismo»
jurídico.
Como
nadie
debería
ignorar,
además,
el
<
jurídico
suele
ser
disfrazado
con
eufemismos
como
«globalización»
o
«estandarización
normativa».
Ambas
expresiones
comunican
más
la falaz
idea
de
una
uniformación
pacífica,
ansiada
y
hasta
favorable
de
los
ordenamientos
del
mundo,
y
menos
la realidad
de
una
imposición
propiamente
dichau.
§
6.
Hay
una
referencia
bibliográfica
que
yo
atesoro
en
la
memoria,
desde
hace
mucho
tiempo,
y
que
Escobar Rozas liquida, con
desacostumbrada
ligereza,
en
una
frase.
El
excelso jurista italiano
de
religión judía, Tullio
Ascarelli (1903-1959),
quien
tuvo
que
exiliarse
en
39
MATTEI, Ugo. u/l
Tlicon¡
o{
l111pcrinl
Law:
ll
Studt¡
011
U.S.
Hcgcnw11t¡
and
tlie
Latín Rcsistmicc».
En:
«
journal
of
Global
Legal
Studies».
Vol. 1
O,
2003.
pp.
382 y ss.
De
la
bibliografía
del
autor
publicada
entre
nosotros,
véase
la entrevist,J «No
existe
111isterio
del
capital
n/g¡¡¡w.
El
otro
análisis
económico
del
dcrcclio»,
publicada
en
«Thémis-Revista
de
Derecho», 2'. Época.
i\:'~.
49, 2004. pp.304-305. Sobre esta tesis, y
sobre
la
necesidad
de
alentar
una
Latill
rcsistallCC,
véase: LEÓN, Leysser L..
«La
rtJ(mua
del
Ctídigo Cil,il vista
en
serio»
(2003),
ahora
en
ID.,
El
smtido
de
In
codificación civil. Estudios
so/Jrc
la
circulación
de
los
111odc/os
jurídicos y
su
iujluencia
eu
el
Código
CiPil
peruano, Lima:
Palestra,
2004.
pp.
322 y ss.
40
En
ambos
países,
Rusia
y
China,
el
modelo
jurídico
estadounidense
no
ha
penetrado,
o
por
lo
menos
no
hasta
el
punto
de
acabar
por
completo
con
la
filiación
civilística
de
estos
países.
La
Federación
Rusa
conserva
una
codificación
inspirada,
en lo
general,
en
el
alemán,
y
China
ha
tomado
partido
por
dotarse
de
unos
«principios
generaks
del
derecho
civil» (19H6,
en
vigor
desde
1987),
que
confirman
la
nítida
influencia
alemana
en
dicho
país:
SOMMA,
Alessandro
y XUE
jUN.
«La
codificaziolle
del
diritto civile
IICI
tcrzo millcunio. Rif/esshmi storichc e politico-llormativc». En:
«Makriali
per
una
storia
della
cultura
giuridica».
Año
XXXIV,
N°
2,
2004.
pp.
329 y ss.
41
SACCO.
«Legal
Fonllllllts».
Op.
cit..
Parte
11.
p. 398.
42
Al
rcs¡wcto, véase: LEON, Leysscr L.
«U11iuersidnd
y cultura
de
la
codifimció11
civil». En: «Global Juris». Vol.
7,
N°
7,
art.
l.
En:
http://www.bepress.com.
La
marcha
actual
del
derecho
japonés
en
gent>ral,
notoriamente
diversa
de
la
primigenia,
de
fines dl'l siglo
XIX,
que
apuntaba
a
un
acercamiento
con
b
tradición
del
derecho
civil, es
bien
ilustrada
por
KELEMEN.
R.
Daniel y Eric
C.
SII3BITT.
"Tlie Amcrica11izatiou
of
Japanese
Lmu».
En:
«University
of
Pennsylvania
Journal
of
lnternational
Economic Law». Vol. 23, 2002.
pp.
269 y ss.
43
Se tr,JtMÍa,
en
realidad,
de
una
«tercera
globalización»,
según
el
ilustrado
parecer
de
KENNEDY,
Duncan
.
..
T/m·c
C/olNiii:llfiollo
of
Lme
o11d
Legal
Tlwught:
1850-2000>·.
En: TRUBEK,
David
M. y
Álvaro
SANTOS (editores),
The
New
Lme
llllll
Lcuuomic
n,•¡>c/o¡numl.
A Critiml llpprnisal,
Cambridge
UnivL'rsity Press, 2006.
pp.
19
y ss. Sin
embargo,
ni
siquiera
tan sutil
t'studioso
puede
ocultar
que
«!he IIIeclumisms
of
globaliznlhlli
were
America11
1'Íclory
iu
World Wnr
11
1111d
thc
Cold
War,
tlic
"o¡h"IIÍllg"
of
lliiiÍt>ll
sin
les
lo
ff¡"
liCio
legal
cousciousllcss through pnrticipntiou
i11
the
world
markct
011
!he
collditiolls
'CI
by
mullillaiÍollal •
•
COMMON
LAW
VS. CIVIL
LAW
LA COMPETENCIA ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
..
Sao
Paulo
tras
haber
sido
impedido
de
ejercer
su
cátedra
universitaria
durante
la
implacable
persecución
racial
librada
por
el
régimen
de
Mussolini
(a
<>
del
aliado
germano)
44,
acuí1ó
un
pensamiento
que
solamente
podía
engendrarse
luego
de
una
experiencia
de
vida
como
la suya4
'.
Ascarelli,
que
fundó la Escuela
de
derecho
mercantil brasileil.a
que
ha
perermizado
su
nombre
en esta
parte
del
mundo,
vislumbró
que
la
<>
del
commmz
lmu
y
el
civil
law
iba a tener
lugar
en
un
espacio
geográfico
como
el
de
América
Latina,
cercana geográficamente a los Estados Unidos,
pero
igualmente
heredera
de
la
tradición
del
derecho
civil.
Esta
visión,
como
puede
apreciarse,
era
sencillamente
la
de
un
sutil
observador
de
la
realidad.
No
obstante
la
vastedad
de
sus
conocimientos jurídicos, Ascarelli alcanzó
enorme
y merecida fama como
commcrcialista,
como
uno
de
los más
grandes
expertos del
mundo
en
aquel sector
que
en
nuestros
días,
por
influencia
estadounidense,
se
conoce,
bastante
mecánicamente,
como
corporate law ¿Es o
no
es
comprensible, entonces,
que
para
un
estudioso
de
su
nivel el contacto
entre
las
tradiciones
jurídicas
anglosajona y del derecho civil
en
su
campo
(en el
derecho societario,
por
ejemplo) hicieran previsible
una
combinación
de
ambas
influencias
en
tierras
latinoamericanas?
Yo
creo
que
sí.
La
influencia
que
Estados
Unidos
ejerce
en
Latinoamérica
no
es igual, como considera Escobar
Rozas, a la desplegada
en
Asia y
<
cualquier
parte
del
mundo>>.
Nuestro
país, cuya
realidad
no
debe
nunca
dejar
de
ser
el
punto
de
partida
de
la reflexión,
adolece
de
wcak
legal
culturé6•
Hemos
sucumbido,
sin
mayor
estupor
ni resistencia
de
la
generación
que
nos
ha
precedido,
incluso
a las influencias
de
países
con
cultura
jurídica
igual
o
menor
que
la
nuestra,
como
las
de
España,
Argentina
y,
en
los
últimos tiempos, Colombia.
Con
tales antecedentes,
figurémonos
si
la influencia
de
Estados Unidos en
el área jurídica
no
será
de
mayor
dimensión
que
-
digamos-
en
China,
donde
por
aí1os
se
han
traducido
las
mejores
obras
del
derecho
civil
alemán
e
italiano,
además
de
códigos
civiles
europeos, y del
Corpus
luris Civilis
por
completo; todo
para
preparar
el
terreno
hacia
una
efectiva
adopción
de
los
modelos
del
derecho civil47 .
§
7.
Para terminar,
no
quisiera
que
las respuestas
de
Escobar
Rozas
reflejaran
un
enfrentamiento
entre
alternativas
de
formación
en
el nivel
de
los
estudios
de
posgrado.
Quien
lea
con
desatención
las
con
todo
persuasivas
páginas
de
mi
amigo,
podría
hacerse la
idea
de
que
la única forma de estar
preparado
para
lo inevitable,
para
la Americanization
que
se
cierne
sobre
nosotros,
es
partir
a
Estados
Unidos,
a
proseguir
la
educación
superior.
Esto,
naturalmente,
es
algo
que
no
todos
pueden
permitirse.
La
legal
cducation
estadounidense
tiene
muchos
motivos
para
jactarse
de
descollar
en
el
mundo.
Por
si
no
bastara
con
la
envidiable
y bien
ganada
remuneración
de
sus
académicos,
de
cuando
en
cuando
aparecen
los
famosos
cuadros
de
clasificación
en
los
cuales
vemos
aparecer
en
los
primeros
lugares,
invariablemente,
a
las
Universidades
del
país
del
Norte
4
R.
Para
nuestra
fortuna, el
<
lado
del
jardín»
ha
sido
expuesto
por
quien,
desde
la
autorizada
posición
de
catedrático del Hastings College of the
Law,
revela
que
<
el
proyecto
profesional
del
cmporafions and infcmafiona/ rcgulaton¡ instifufions ond
thc
prcstige o( American wlture» (p. 22). En la bibliografía más reciente
sobre este
delicado
tema, resalta
el
ensayo
de
MICHAELS, Ralf y Nils JANSEN. «Priva/e
Low
Bcyond
thc
State' Europeanizafion,
Glo/Jolization, Primtization». En:
«American
journal
of
Comparative
Law». Vol. 54, 2006.
pp.
843 y ss.
44 Me refiero, específicamente, a la Ley n. 1054
del
29
de
junio
de
1939,
que
excluyó
a los
judíos
del
ejercicio
de
la
función
pública.
Al
igual
que
ASCARELL!,
también
fueron
despojados
de
sus
cátedras
universitarias
otros
juristas
de
renombre
como
Giorgio
DEL VECCHlO,
Adolfo
RAV Á,
Waltcr
131GlAVI,
Giorgio
DE SEMO,
Edoardo
VOLTERRA y el
procesalista
Enrico Tullio L!EBMAN,
quien
también
emigró
a Brasil.
45
Sobre
la
contribución
de
ASCARELLI al
nacimiento
de
una
«economía
jurídica»
en
Brasil,
véase
la
breve
nota
de
Letácio
JANSEN en: http://letacio.com(blog/?p=243.
46
MONA
TER!,
Pier
GitJseppe. "Tilc Wcak
Lmc:
Contaminations and
Legal
Cultures». En:
«Transnational
Law
& Co!"'temporMy
l'roblems».
Vol.
13,
2003.
pp.
575 y ss.
Para
una
aplicación
de
esta
tesis al
derecho
civil
peruano,
véase: LEON,
Leysser
L., «Wenk
Legal
Culture &
Legal
Transplonts:
U111jicoción
de
la
rcsponsnl>ilidad
civil y otros importaciones cunsidoctrinnlcs
de
los
n11os
noventa». En: «Derecho y Sociedad».
Aí1o
16.
No
2005.pp. 348 y ss.
En
relación
con
este
punto,
KELEMEN y SIBBITT, Op. cit., p. 275,
anotan,
inequívocamente,
que:
«whilc
511101/er
or
zeeakcr
iurisdicfions
nwt¡
intentiolwlly
/oz¡>er
1/zeir
regulatiolzS
lo
nllmcf
or
rcfnin more mobilc o((slwre
fnx
ovoidcrs,
monct¡
lnznzdcrcrs,
or
nznnu{tzcturers cxploifing
fax
envirollnzmfai
or
working
co11ditions,
ndvcmced
i1zdustrial cco/lomics wilh significan! nznrkct pmeer
do
110/ general/y
/muer
tizcir
sfandards
lo
compete witil
suclz
tlzrcnls».
Por su parte, MATTEI. «Miraggi tronsntlmztici»,
Op.
cit
..
p. 413,
habla
de
sistenlZJS
jurídicos
caracterizados
por
la
ausencia
de
«requisitos
1n-ínimos para
unJ
autosuficiencia
económica
y
cultural
(a
pesar
de
que,
en
ocasiones,
les
bastaría
la
autopercepción
de
ser
una
gran
cultura)»
y
que
«tienden
a
desarrollar
mayores
trazos
de
cosmopolitismo
jurídico,
movidos
por
la
necesidad
de
acceder
al
diálogo
cultural
internZJcional».
47
Véase:
YIN-CHINC
CHEN.
«Ciz,il
Lmu Devciopmcnf: China
cuzd
Taiwan». En:
journal
of
East
Asían
Affairs», 2002.
Vol.
2.
pp.
íi y ss.
Otra
muestra
del
interés
de
los
acadéwicos
asiáticos
en
este
tema
es
brindada
por
el
artículo
de
SZE
PINC-FAT.
"ls
a
Pul>lic
O(fcr Controcfua/? Conzmon
Law
1'5
Ciz
L.aw».
En:
«Business Law
Review>
noviembre
de
2006. pp.
261
y
SS.
4S
Entre
los
ranf..zngs
qtte
pueden
consultarse
en
la
Internet,
remito,
por
todos,
<1!
de
la
revista
«Newsweek«.
En:
http://
www.msnbc.msn.com/id/1.J321230/sitc/newsweek/,
en
el
cual
figurarían
las
«Top
100
G/ol>al
Unii•crsifics<>.
La
lista
es
cnc
por
la:-,
Universidades
de
Harvard,
St.Jnford y Yale.
La
primera
Universidad
europea
en
<1parecer
es
la
de
C1mbridge,
l"ll
el
puesto
6c
.
jurista
académico
estadounidense,
transformado
en tecnócrata,
apoyar
la reputación y la
imagen
de
su propia Escuela
de
pertenencia
no
es cuestión
de
buena
vecindad académica, sino
de
interés personal.
Esta
forma
mental
es
reproducida
en
el
nivel
internacional,
donde
los
académicos
estadounidenses
muestran,
regularmente,
una
lealtad excepcional frente a
su
modelo,
lo cual les
impide
apreciar
sus
imperfecciones y límites>>
19
•
Como
posgraduado
en
un
centro
de
altos
estudios
europeo,
creo
estar
legitimado
para
«confirmar»
-léase
bien-
las
palabras
de
Patti con
las
que
he
dado
comienzo
a
esta
nota.
La
gran
diferencia
entre
los
juristas
estadounidenses
y
europeos
está
representada
por
la
<>.
No
una
cultura
entendida
en
los
términos
que
buenamente
han
impresionado
a
Escobar
Rozas
(el
conocimiento
de
otras
materias,
como
la
psicología, la filosofía, la economía), sino como aquel
interés
<>
por
los
antiguos
humanistas:
el interés
en
conocer la realidad, las experiencias
de
otras
partes
del
planeta.
He
tenido
la
inmensa
fortuna
de
tratar
personalmente o
de
asistir a conferencias
de
excelsos
49 MATTEI.
«Miraggi
fmnsnflantici».
Op.
cit., p. 407.
LEYSSER
L.
LEÓN
HILARlO
juristas
europeos,
como
Claus-Wilhelm
Canaris,
Ulrich
Magnus,
Reinhard
Zimmermann,
Angelo
Falzea,
Stefano
Rodota
y
algunos
que
ya
han
desaparecido,
como
Michele
Giorgianni.
El
<>
formativo
de
la Scuola
S.
Anna,
promovido
y
predicado
por
el profesor Francesco
Donato Busnelli,
me
permitió, igualmente, asistir a
seminarios
y lecciones
de
importantes
exponentes
del
common
law,
como
Hugh
Collins, Patrick Glenn,
Stephen
D.
Sugarman
y,
sobre
todo,
Guido
Calabresi.
Patti
estudió
en
Stanford,
bajo la
guía
egregia
del
comparatista
John
Henry
Merryman,
pero
sus
obras, incluido su Annuario
di
diritto
tedesco,
se distinguen
por
el culto y difusión
de
la dogmática
jurídica
alemana
contemporánea.
Lo
que
los
distingue
a
todos
estos
académicos
de
sus
pares
estadounidenses
-retomando
la
descripción
de
Hyland-
es
su
aliento
a
quienes
hemos
venido
prestando
atención, y la
seguiremos
prestando,
al
derecho
de
Estados Unidos.
Nada
hay, ni habrá,
en
sus
trabajos
de
«a u
torreferencialidad
>>
m
autosuficiencia,
ni
de
descalificación
o
subestimación
del
pensamiento
jurídico
<
globalizado>>.
~
•
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