Sobre el Código Civil y los dinosaurios
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 129-146 |
Esta sección se basa en el trabajo «Sobre el Código civil y los dinosaurios», publicado en el libro Por qué hay que cambiar el Código civil, UPC, 2001.
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Hemos visto como el AED hace que una discusión tradicionalmente reservada a los abogados, comience a abrirse a otras ramas del conocimiento. Así la economía comienza a tener un rol en la discusión. El Código civil es la norma que configura el corazón del sistema jurídico. Es una suerte de norma que se basta a sí sola, orgánica e integral, fue pensada para encontrar en ella las reglas necesarias para que un individuo pueda vivir en sociedad.
Pero como hemos visto, las normas jurídicas en general, y las normas del Código civil en particular, ya no son solo un tema de cuál es la doctrina más adecuada o si los italianos o los alemanes reflejaron mejor la naturaleza jurídica de la una institución. La discusión se torna una que incluye las legítimas expectativas de los empresarios y de los inversionistas. El discutir cuál es la norma más adecuada implica comprender la naturaleza económica del fenómeno jurídico que se quiere regular.
El Código civil tiene injerencia directa en cuanto se va a invertir en un país, en cual va a ser el rendimiento de esa inversión, en qué tipo de negocios vamos a tener y en que oportunidades plantean esos negocios para los ciudadanos.
El sistema legal peruano ha estado sujeto a cambios radicales en la última década, cambios que han modificado toda la esfera y toda la visión Page 130 que teníamos del Derecho. Estos cambios son fruto, más que de un cambio iluminado y sorpresivo de los pensadores jurídicos, de cambios en las exigencias que el sistema económico ha venido planteando a las estructuras, muchas veces anacrónicas, de las instituciones jurídicas. Estos cambios, sin embargo, todavía no terminan de afectar o filtrarse en algunas de normas más importantes del ordenamiento. Tal es el caso del Código civil.
Quisiera ilustrar el tema con algunos casos reales ocurridos en el Perú y que tienen en común el ser operaciones de inversión en las que estuvo involucrada la aplicación de algún o algunos artículos de Código civil.
Un inversionista extranjero quería desarrollar un negocio en el país. Para ello debía asociarse con un inversionista nacional. Ello era un elemento esencial, básicamente por el «know how», por el conocimiento que este inversionista peruano tenía del mercado y por la habilidad mostrada al haber actuado antes en el mismo de manera exitosa. Al inversionista extranjero le interesaba no sólo asociarse con este accionista, sino que este continuará siendo socio durante un período relativamente largo de manera que los accionistas de esta empresa seguirán siendo los mismos en ese período.
Durante la negociación, el inversionista extranjero planteó que se estableciera una cláusula en el contrato de asociación por la cual los accionistas nacionales no podían vender sus acciones durante un período de cinco años. Sin embargo, cuando consultó a sus abogados, estos le dijeron que el artículo 882 del Código civil1 prohibió establecer contractualmente la prohibición de enajenar y que en consecuencia no era posible bajo ninguna norma del sistema peruano prohibir que vendiera sus acciones, ni siquiera un solo día2. Page 131
Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. Tenía que escoger donde hacer esta inversión entre varios países de Latinoamérica, reduciendo sus opciones finalmente a Chile, Argentina y Perú. Los abogados peruanos trataron de explicarle que quiere decir el 923 del Código civil3. Según este artículo la propiedad es el poder jurídico que permite usar disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Cuando el inversionista pidió que le explicaran que cosa quiere decir el «interés social», la explicación no era muy clara y la interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término era virtualmente inexistente. No se le podía explicar a que límites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado es que invirtió en Chile.
Se planteó una adquisición de acciones en la cual la información que suministraba quien estaba vendiendo era esencial. Si esa información no era exacta la operación podía tener graves consecuencias para el adquirente. Page 132 El adquirente pidió que se incluyera una cláusula penal que estableciera una indemnización suficientemente alta como para desincentivar cualquier información incompleta o inexacta. Cuando el adquirente consultó a los abogados que ocurriría con la cláusula penal si fueran a los tribunales estos le dijeron que según el artículo 13464, el juez puede a solicitud del deudor reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva. Nadie le pudo mostrar una jurisprudencia consistente y predecible respecto a como interpretaban los tribunales la reducción de la penalidad. El resultado fue que tuvieron que hacer una operación mucho más compleja y exigir un estudio más detallado de la información disponible. Esto llevó a que cerrar la operación tomara seis meses adicionales para garantizar que la información que se le estaba suministrando fuera la correcta. El costo de oportunidad y de honorarios para los estudios legales, contables y económicos necesarios fueron substanciales.
Una empresa extranjera quiere abrir una cadena de franquicias en el Perú. Para ello desea utilizar contratos estándares, los mismos que usa en todo el mundo. Cuando encuentra un socio nacional potencial y le plantea presenta el contrato, este socio le contesta que, según sus abogados, ciertas cláusulas no eran válidas en el Perú. Por ejemplo, le dice que, de acuerdo al artículo 1398 del Código civil5, las limitaciones de responsabilidad no eran válidas en los contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. Sin incluir las cláusulas de limitación de responsabilidad el contrato era inviable y como era un contrato estándar se pensaba que las Cortes Peruanas declararían su ineficacia. El resultado fue que la distribución se entregó a una empresa chilena, ampliando su territorio geográfico y sometiendo así el contrato a la legislación de Chile que no contenía una limitación de este tipo. Page 133
Los grifos y estaciones de servicio que han proliferado en Lima y en otras ciudades del país han sido construidos sobre la base de arrendamientos y estos arrendamientos han sido tremendamente complicados y han implicado complejas negociaciones que no necesariamente han llegado siempre a buen puerto.
Ello es consecuencia que el Código civil establece dos limitaciones a la voluntad de las partes: (1) que ningún arrendamiento puede durar más de diez años de acuerdo al artículo 1688 del Código civil6; y (2) que un contrato de opción de compra no puede durar más de seis meses de acuerdo al artículo 1423 del mismo Código7.
Pero cuando uno quiere construir un grifo tiene que calcular como recuperar la inversión que va a efectuar. Si en los cálculos que se hacen se considera que se requiere un período superior a diez años, la Ley hace el esquema de inversión inviable. Pero, en el caso que pudiera superar ese problema, y el grifo resultara tan exitoso que quisiera asegurarme la posibilidad de adquirir el terreno alquilado, ello no será posible porque la opción ya habría vencido. Todo esto derivó en el uso de esquemas legales curiosos y con los que los inversionistas podrían no estar familiarizados como el derecho de superficie o el derecho de usufructo.
Para concertar una operación de financiamiento entre una empresa extranjera como acreedora y una empresa nacional como deudora, la primera exigió se otorgaran una serie de garantías. Cuando la empresa extranjera preguntó a sus abogados sobre cómo sería la ejecución de los bienes ofrecidos en hipoteca y en prenda para garantizar la operación le explicaron que, si bien existía un procedimiento de venta extrajudicial de la prenda, Page 134 no ocurría lo mismo con la hipoteca, y que una ejecución efectiva podría tomar varios meses. Además le explicaron que, por las deficiencias que existían en el sistema judicial, el remate de la garantía arrojaría un valor substancialmente inferior al valor del mercado del bien. Ante estos problemas la empresa extranjera solicitó que se pactara que, en caso de incumplimiento, el acreedor podría quedarse con los bienes objeto de la garantía a fin de satisfacer así su crédito.
Sin embargo sus abogados le informaron que según el artículo 1130 del Código civil8, está prohibido el llamado pacto comisorio, es decir, la posibilidad de que el acreedor haga suyo el bien en caso de incumplimiento. Este pacto, tradicionalmente prohibido en nuestro ordenamiento, reduciría los costos de acceso al crédito al generar...
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