Cláusulas y prácticas abusivas en los contratos de comercialización

Autor:Miguel Rubin
 
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  1. - La comercialización ante el Derecho: la colaboración entre desiguales.

En estos tiempos (salvo casos excepcionales) no se concibe que una gran empresa haga llegar directamente sus productos o servicios al consumidor. Para ello recurre a otros empresarios, en general, de menor porte económico.

Por eso es frecuente que se de cierta subordinación del empresario-comercializador respecto del empresario-fabricante . Tan es así que hay grados de subordinación . De mayor a menor: cuando el comercializador actúa por cuenta y orden del principal lo hace mediante un contrato de agencia; pero cuando compra y vende por su cuenta el producto o servicio ofrecido por el principal lo hace por medio de un contrato de distribución ; si, además, el comercializador da ciertos servicios a los clientes, lo que hay es un con-trato de concesión.

A tales contratos usualmente se llega por adhesión a cláusulas predispues-tas por el fabricante. En no pocos casos se confeccionan reglamentos válidos para el conjunto de agentes, distribuidores o concesionarios.

Tal es el grado de sujeción que se da en esos casos (en particular respecto del agente) que en los países de la Comunidad Europea se los ve apenas un escalón arriba de la relación de dependencia propia del Derecho del Trabajo; y, de hecho, se han dictado normas para perseguir la simulación de la relación laboral tras un falso contrato de agencia .

Muchas de esas normas comunitarias sobre los contratos de agencia remedan a las de Derecho del Trabajo, como las que castigan con una indemnización tarifada la ruptura sin causa del contrato dispuesta por el principal.

Es obvio que, en ese marco, la noción clásica de contrato como acuerdo de voluntades en plena libertad e igualdad de las partes ha quedado reducida a su mínima expresión . 

Tal desigualdad muchas veces engendra abusos de la parte poderosa en perjuicio de la débil . De allí que, en el mundo contemporáneo, el Derecho procura evitar los excesos recurriendo, por analogía, a algunas normas de protección al consumidor.

El tema es tan serio que, de tanto en tanto, transciende el ámbito bilateral para transformarse un problema social . Me refiero a las situaciones en las cuales aparece comprometida la defensa de la competencia (en nuestro país: art. 42 CN y ley 25126).

Ello explica que nuestra Corte Suprema, ante conflictos de esa índole, ha-ya comenzado a reconocer legitimación procesal a determinadas ONGs para encarar accio-nes colectivas de protección, incluso de carácter preventivo.

Aquellos excesos resultantes de la disparidad de fuerzas entre el empresa-rio principal y el agente, distribuidor o concesionario se expresan en lo que se ha dado en llamar el abuso de la posición dominante .

Cuando esas actitudes ilegítimas se dan a través del mismo contrato ha-blamos de cláusulas abusivas ; pero cuando se manifiestan por medio de otros comporta-mientos del principal estamos ante lo que se ha dado en llamar las prácticas abusivas.

Las prácticas abusivas pueden consistir en el ejercicio de las cláusulas abusivas, pero no es indispensable que así ocurra. Se pueden dar a partir de cláusulas que ab initio no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso, ejerciendo derechos consagrados legislativamente. Las prácticas abusivas también pueden comprometer al Derecho de la Competencia . 

¿Puede determinarse en abstracto (es decir, sin ponderar el contexto fácti-co de un conflicto) si una cláusula es abusiva?

En las legislaciones europeas, según su gravedad, existen lo que se deno-minan listas negras y listas grises de estas cláusulas: las primeras son inválidas per se; las otras son las que pueden ser invalidadas por el Tribunal según su criterio. En esa línea se encuentran la Directiva Europea 13/1993 y ciertas normativas nacionales, como la ley alemana y la española.

En Argentina, aun antes de la Reforma del 2014, también se trató de esta-blecer ciertos patrones de lo que debe entenderse por cláusula abusiva. En esa dirección un autor sostuvo que hay tres criterios que resultan fundamentales...

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