Cláusulas de origen Anglo-Sajón usuales en la Contratación Internacional

AutorPinkas Flint Blanck
Páginas17-34
CLÁUSULAS
DE
ORIGEN
ANGLO-SAJÓN
USUALES
EN
LA
CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL
PtNKAS
FUNT
BLANCK
1
Doctor
en
Derecho
por
la
Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú
y
experto
en
Negociaciones
Internacionales
de
las
Naciones
Unidas-
UNCTAD/GATT
SUMARIO:
l.
Diferencias
entre
el
sistema
del
common
law
y
el
sistema
del
derecho
civil
11.
Explicación
de
cláusulas
de
origen
anglo-sajón
usuales
en
la
contratación
internacionallll.
El
countertrade:
otras
definiciones
de
figuras
jurídicas
del
comercio
ínternacíonal
IV.
Bibliografía.
El
presente
trabajo
tiene
tres
partes.
La
primera
referida
a
las
dife-
rencias
entre
el
sistema
anglosajón
y
el
continental
en
cuanto
contra-
tación
internacional,
la
segunda
referida
a
la
explicación
de
las
cláusu-
las
de
origen
anglosajón
usuales
en
la
contratación
internacional
y
la
tercera
sobre
la
definición
de
figuras
jurídicas
de
intercambio
comer-
cial
distintos
a
la
compraventa.
El
tema
es
vasto.
Es
un
tema
que
podría
dar
lugar
a
un
extenso
tratado
y
por
ello
no
pretendemos
cubrirlo
en
profundidad
doctrinaria
sino
más
bien
proporcionar
al
lector
una
guía
útil
y
práctica
que
le
ayude
a
identificar
y
entender
cada
cláusula
y
sobre
todo
le
prevenga
de
las
consecuencias,
a
veces
nefastas,
de
su
no
comprensión.
l.
Diferencias
entre
el
sistema
del
common
law
y
el
sistema
del
derecho
civil
Los
sistemas
jurídicos
pueden
ser
o
no
meras
superestructuras
creadas
por
el
hombre
pero
sus
diferencias
complican
y
destruyen
las
comunicaciones
internacionales,
los
viajes
y
el
comercio.
La
elimina-
ción
de
diferencias
en
los
sistemas
legales
facilita
las
transacciones,
incrementa
el
bienestar
general
y
promueve
la
difusión
de
la
cultura.
Los
beneficios
de
eliminar
las
barreras
superficiales
son
claros
pero
éstos
se
complican
cuando
se
pretende
alterar
aspectos
funda-
mentales
de
cada
sistema
legal.
Aquí
es
cuando
se
presentan
serios
problemas
de
interpretación.
No
olvidemos
que
los
abogados
piensan
que
sus
ordenamientos
lega-
les
son
importantes
y
generalmente
se
resisten
a
los
esfuerzos
para
eliminar
de
sus
sistemas
legales
aquellas
características
que
conside-
1
Master
en
Derecho
de
la
Universidad
de
Harvard,
Magíster
en
Administración
de
la
Escuela
de
Administración
de
Negocios
para
Graduados
-
ESAN
y
MBA
por
la
Université
Québec
á Montreal-
UQAM.
Igualmente
es
coordinador
de
la
Mención
en
Derecho
Empresarial
del
Programa
de
Maestría
y
coordinador
del
Programa
de
Gestión
de
Empresas
en
Crisis
de
ESAN.
Obtuvo
el
Diploma
de
Empresariato
de
Harvard
Business
School
y
Diploma
de
Alta
Gerencia,
Uni-
versidad
de
Oxford.
Actualmente
es
profesor
de
Derecho
Empresarial,
de
Ne-
gociaciones
Empresariales
y
de
Comercio
Internacional
en
el
Programa
MBA
de
ESAN.
Es
conferencista
y
profesor
visitante
deiiNCAE
de
Costa
Rica,
lES
E
de
España,
ICES!,
Universidad
de
los
Andes,
Universidad
Piloto
de
Colombia
y
Universidad
Gabriela
Mistral
de
Chile.
Foro Jurídico
ran
únicas.
El
conflicto
por
la
defensa
del
derecho
nacional
frente
al
derecho
internacional
da
pie
a
un
serio
dilema,
aún
no
resuelto.
Detengámonos
a
explicar
algunas
características
de
nuestro
sis-
tema
legal
para
compararlo
con
el
del
Common
Law.
Los
países
cuyo
derecho
pertenece
a
la
familia
romano
germánica
han
construido
sus
sistemas
sobre
la
base
del
derecho
romano.
En
estos
países
las
normas
jurídicas
se
conciben
como
nor-
mas
de
conducta
vinculadas
estrechamente
a
preocupaciones
de
justicia
y
moral.
La
ciencia
jurídica
tiene
como
tarea
fundamental
la
determinación
de
cuáles
son
esas
normas.
Concentrada
en
esta
labor
la
"doctrina»
se
interesa
poco
por
la
administración
y
la
aplicación
del
Derecho,
aspectos
que
se
abandonan
a
la
jurisprudencia,
la
administración
y
los
prácticos
del
derecho.
Finalmente,
debido
a
razones
históricas,
el
de-
recho
es
elaborado
especialmente
con
el
fin
de
ordenar
las
relaciones
entre
los
ciudadanos;
las
restantes
ramas
del
derecho
se
han
elabora-
do
solo
posteriormente
y
con
menor
rigor,
siempre
a
partir
de
los
prin-
cipios
del
"Derecho
Civil••,
que
continúa
siendo
el
centro
por
excelen-
cia
de
la
ciencia
jurídica.
La
familia
de
derecho
romano-germánico
tuvo
su
cuna
en
Europa
y
fue
construyéndose
gracias
al
esfuerzo
de
sus
universidades
las
cua-
les
elaboraron
y
desarrollaron
a
partir
del
siglo
XII,
sobre
la
base
de
las
compilaciones
justinianas,
una
ciencia
jurídica
común
y
adaptada
a
las
necesidades
del
mundo
moderno.
El
adjetivo
romano-germánico
se
ha
elegido
para
rendir
homenaje
al
común
esfuerzo
desplegado
a
la
vez
por
las
universidades
latinas
y
las
germánicas.
Como
consecuencia
de
la
colonización,
la
familia
romano-germá-
nica
ha
conquistado
vastos
territorios,
en
los
que
hoy
se
aplic3.n
dere-
chos
que
pertenecen
a
esta
familia
o
están
emparentados
con
ella.
Un
fenómeno
semejante
se
ha
producido,
gracias
a
una
espontánea
re-
cepción,
en
países
que.
no
han
estado
sometidos
al
dominio
de
los
pueblos
europeos,
pero
en
los
que
las
necesidades
de
modernización
o
el
deseo
de
occidentalización
han
llevado
a
la
importación
de
las
ideas
europeas.
CLÁUSULAS
DE
ORIGEN
ANGLO-SAJÓN
USUALES
EN
LA
CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL
Fuera
de
Europa,
que
es
su
lugar
de
origen,
los
derechos
vincula-
dos
con
esta
familia
han
adquirido,
sin
embargo,
rasgos
propios,
los
cuales
exigen
desde
el
punto
de
vista
sociológico
al
menos,
ser
clasifi-
cados
en
grupos
distintos.
Y
en
cuanto
el
sistema
del
Common
Law
podemos
decir
lo
siguiente:
Comprende
esta
segunda
familia
el
derecho
de
Inglaterra
y
los
derechos
que
han
tenido
como
modelo
al
inglés.
Las
características
del
Common
Law
son
totalmente
diferentes
de
las
de
la
familia
roma-
no-germánica.
El
Common
Law
ha
sido
elaborado
por
los
jueces,
en
el
curso
de
dirimir
los
litigios
entre
particulares
y
este
origen
es
hoy
toda-
vía
evidente.
La
norma
jurídica
del
Common
Law,
menos
abstracta
que
la
de
los
derechos
romano-germánicos,
es
una
norma
que
propor-
ciona
solución
a
un
proceso,
no
una
norma
de
conducta
general
para
el
futuro.
Las
normas
relativas
a
la
administración
de
la
justicia,
el
pro-
cedimiento,
la
prueba.
asi
como
las
relativas
a
la
ejecución
de
las
de-
cisiones
judiciales,
tienen
el
mismo
rango,
si
no
superior,
para
los
juris-
tas
ingleses,
que
las
normas
que
se
refieren
al
fondo
del
derecho,
debido
quizá
a
que
su
preocupación
inmediata
es
restablecer
la
paz,
no
echar
las
bases
del
orden
social.
En
la
formación
y
elaboración
del
Common
Law,
especie
de
de-
recho
público surgido
del
procedimiento,
la
ciencia
de
los
romanistas,
fundada
sobre
el
derecho
civil,
solo
ha
desempeñado
un
papel
de
segundo
orden:
las
divisiones
del
Common
Law,
los
conceptos
que
emplea
y
el
vocabulario
de
sus
juristas
difieren
total-
mente
de
las
divisiones,
conceptos
y
vocabulario
propios
de
la
familia
jurídica
romano-germánica.
Al
igual
que
los
derechos
romano-germánicos,
el
Common
Lawha
experimentado
una
expansión
considerable
en
todo
el
mundo
como
resultado
de
las
mismas
causas:
colonización
o
recepción.
Las
mis-
mas
observaciones
que
hacíamos
al
tratar
de
la
familia
romano-ger-
mánica
pueden
repetirse
aquí.
En
los
casos
en
que
se
ha
producido
la
recepción,
es
preciso
ver
en
qué
medida
su
aplicación
se
ha
visto
afectada
por
su
coexistencia
con
tradiciones
procedentes
de
una
civilización
anterior.
A
lo
largo
de
los
siglos,
han
sido
muchísimos
los
contactos
entre
los
países
de
derecho
romano-germánico
y
los
países
de
Common
Law
Especialmente
después
de
algunos
años
los
derechos
que
perte-
necen
a
ambas
familias
han
mostrado
una
tendencia
a
la
aproxima-
ción
y
existen
motivos
más
que
sobrados,
desde
cierto
punto
de
vista,
para
considerar
dicha
aproximación
como
suficiente
para
poder
hablar
de
una
gran
familia
de
derecho
occidental
que
abarque
a
ambas.
El
Common
Lawconserva
su
estructura,
muy
diferente
de
la
de
los
dere-
chos
romano-germánicos,
pero
los
métodos
empleados
en
ambos
mundos
tienden
a
acercarse;
la
norma
jurídica,
especialmente,
tiende
a
concebirse
cada
vez
más
en
los
países
de
Common
Lawal
estilo
de
la
norma
romano-germánica,
con
la
consecuencia
que
muy
a
menudo
se
ofrecen
soluciones
de
contenido
muy
semejantes,
inspiradas
en
una
misma
idea
de
justicia,
a
los
problemas
que
plantea
el
derecho
en
el
seno
de
las
dos
familias.
El
«Common
Law"
significa
literalmente
ley
o
derecho
común
y
así
se
denomina
el
derecho
consuetudinario
inglés.
Castillo
y
Alonso
18
a
lo
define
como
el
«conjunto
de
prácticas,
costumbres
y
observancias
a
que
da
vida
la
conciencia
jurídica
del
pueblo
inglés
y
que,
constituyen-
do
la
fuente
más
interesante
y
copiosa
de
su
Derecho,
se
exterioriza
mediante
declaraciones
del
Parlamento
y,
más
singularmente,
de
los
tribunales
de
justicia».
Cabe
resumir
alguno
de
los
principios
que
inspiran
el
Common
Lawbasándose
en
las
máximas
a
continuación
reproducidas:
Los
actos
del
hombre
pueden
testificar
gravemente
contra
él.
Se
entiende
que
cada
cual
desea
las
consecuencias
de
sus
actos.
Las
cosas
pueden
deshacerse
por
el
mismo
medio
que
se
hicieron.
La
necesidad
justifica
aquello
a
que
obliga.
La
incorrección
del
lenguaje
no
vicia
el
acto
jurídico.
La
malicia
suple
a
la
edad
en
los
actos.
El
mejor
intérprete
de
la
ley
es
la
ley
misma.
La
ley
debe
interpretarse
del
mismo
modo
para
todos.
En
casos
de
extrema
gravedad,
todo
se
hace
común.
El
fraude
no
se
justifica
con
sutilezas.
Las
Cortes
no
harán
por
las
partes
aquello
que
las
partes
no
hicie-
ron
por
mismas
En
cuanto
al
sistema
angloamericano
podemos
preguntarnos:
¿Qué
caracteres
distintivos
posee
el
sistema
angloamericano?
El
primer
rasgo
que
presenta
es
su
carácter
judicial.
El
Derecho
privado
internacional
sólo
funciona
en
la
anormalidad.
en
el
litigio.
Hay
una
absoluta
carencia
de
principios
generales;
no
existen
leyes.
Las
normas
judiciales
sirven
para
alquilar
un
derecho,
porque
al
acudir
ante
un
magistrado
éste
dictará
una
sentencia
favorable
a
sus
intere-
ses.
El
jurista
latino
dirá,
al
contrario,
a
su
cliente:
"Si
usted
acude
ante
los
Tribunales,
éstos
le
serán
favorables
porque
usted
posee
un
dere-
cho
que
lo
ampara».
Es
una
posición
que
encara
el
problema
desde
un
ángulo
absolutamente
opuesto.
Es
el
derecho
el
que
protege
al
sujeto
y
no
un
fallo
eventualmente
favorable.
Esta
es
la
falla
funda-
mental
del
sistema.
Un
segundo
carácter
del
sistema,
también
ya
apuntado,
es
el
referente
a
su
inductividad.
El
sistema
angloamericano
no
se
edificó
en
base
a
grandes
principios
generales,
como
los
que
vieron
la
luz
en
el
continente
europeo,
sino
que
surgió
de
los
fallos
judiciales,
de
los
que
se
extraían
las
soluciones
a
darse
en
situaciones
similares
ocurridas
posteriormente.
La
base
no ha
sido
apriorística,
sino
por
el
contrario,
partió
de
la
previa
constatación
de
fallos
anteriores,
elabo-
rándose
en
base
a
ellos,
principios
generales
y
flexibles,
aptos
para
su
adaptación
en
las
variadas
exigencias
de
la
jurisprudencia.
La
doctrina
angloamericana
se
reduce
al
análisis,
a
veces
exhaustivo,
de
los
«Casos"
que
por
su
importancia,
han
sido
la
base
de
las
deci-
siones
posteriores.
Son
los
"leading
cases»
cuya
vigencia
perdura
a
través
de
los
siglos.
El
derecho
privado
internacional
inglés
es
un
derecho
positivo;
hay
una
perfecta
concordancia
de
los
principios
con
la
práctica
de
los
tribu-
nales,
en
tanto
que
los
autores
continentales,
imbuidos
de
ideas
apriorísticas,
tratan
de
lo
que
debe
ser,
enzarzándose
en
intermina-
bles
discusiones
de
carácter
más
especulativo
que
positivo.
La
conclusión
preliminar
que
podemos
extraer
del
sistema
an-
gloamericano
es
la
posibilidad
de
su
armonización
con
el
sistema
continental.
Foro
Jurídico

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