Ciencia jurídica realista
| Autor | Álvaro Núñez Vaquero |
| Páginas | 267-367 |
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3. Ciencia jurídica realista
«What the hell… has Kant to do
with my course of Jurisprudence?».
Atribuida a Karl Llewellyn por William Twining
(Karl Llewellyn and the Realist Movement, p. 117).
El realismo jurídico es uno de los movimientos de teoría jurídica más im-
portantes del siglo XX, y probablemente el más importante de los llamados
anti-formalistas. Sin embargo, se trata de un movimiento bastante heterogéneo,
por lo que tratar de reconstruir un único modelo de CJ realista puede parecer una
empresa poco recomendable o sencillamente imposible.
Objetivo del presente capítulo no es, sin embargo, ofrecer un resumen de las
tesis sostenidas por cada uno de los defensores del modelo realista de CJ. Antes bien,
mis objetivos en este capítulo son dos: por un lado, presentar una caracterización
de las tesis comunes a los diferentes realismos jurídicos; por el otro, me detendré
con algún detalle en la reconstrucción de algunas de las concretas metodologías
del realismo clásico y de algunos de los “nuevos” realismos.
El modelo realista de ciencia del derecho que expondré puede ser sintetizado
del siguiente modo: los juristas deben dedicarse a estudiar el derecho en acción o
vigente701, esto es, el derecho aplicado por los jueces. Es decir, la CJ realista toma
como objeto preferente de estudio las actividades realizadas por los órganos de
adjudicación del derecho en sentido amplio: cualquier órgano que ejerza funciones
701 Voy a utilizar estos dos términos como sinónimos si bien algunos realistas, como Ross, los utilizan
para referirse a cosas diferentes. Para Ross el objeto de la CJ debe ser el derecho vigente (el contenido
abstracto o ideal de las directivas), mientra que objeto de la sociología del derecho sería el derecho
en acción (hechos o comportamientos). Cfr. R, Sobre el derecho y la justicia, ob. cit., 1997, pp.
42 ss.
Álvaro Núñez Vaquero
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de aplicación del derecho independientemente de que pertenezca al poder judicial,
legislativo o ejecutivo.
La razón teórica fundamental, aunque no la única, para suscribir el modelo
realista de CJ es que el derecho positivo ofrecería importantes márgenes de dis-
crecionalidad a los jueces a la hora de resolver controversias particulares. Según la
mayoría de los realistas, el análisis del derecho positivo nos ofrecería únicamente
un marco interpretativo, un abanico de normas entre las que los jueces tienen
que elegir para justificar sus decisiones normativas. El paso desde los enunciados
normativos hasta las decisiones judiciales está mediado por diferentes decisiones
de carácter práctico, y los enunciados normativos no ofrecen criterios suficientes
que orienten racionalmente ni determinen causalmente la decisión judicial.
Si los juristas quieren conocer el derecho tal como es y no como debería ser,
es necesario que dediquen sus esfuerzos a estudiar no ya los enunciados normati-
vos, sino el uso que de los mismos hacen los miembros de la comunidad jurídica,
especialmente los jueces. Deben, por tanto, tratar de determinar no cuáles son las
supuestas normas deseadas por el legislador (averiguar el contenido proposicional
expresado en sus enunciados), sino los hechos que rodean la formulación e inter-
pretación de enunciados, y la aplicación de las normas.
Antes de pasar a describir los que creo que pueden ser reconocidos como los
principales rasgos que caracterizan los diferentes programas realistas de ciencia
del derecho, quiero exponer las razones por las que he considerado conveniente
no tratar de crear un modelo de CJ que fuera imputable a todos o tan siquiera
la mayoría de los autores realistas. La razón es que, si bien considero que existen
algunas importantes similitudes que permiten hablar de un modelo realista de CJ,
los factores de heterogeneidad entre los diferentes realismos jurídicos en general,
y entre los diferentes modelos de CJ en particular, son notables.
Las diferencias son importantes y de relieve. Ello sin necesidad de ampliar en
exceso qué autores se consideran como “realistas”. Y es que, más allá de debates
acerca de qué autores deben ser considerados como realistas702, es preciso advertir
tres fuentes de confusión acerca del término realismo:
a) En primer lugar, en algunas ocasiones se ha utilizado dicha etiqueta para
calicar la obra de autores que si bien pueden compartir algunos de los
702 Algunos autores han discutido la autoridad de Llewellyn a la hora de indicar la lista de autores. En
efecto, Morton Horwitz calica la descripción del realismo ofrecida por un «profesor treintañero de
derecho» (Llewellyn) como deformante. Cfr. H, M., La trasformazione del diritto americano
1870-1960, Il Mulino, Bologna, 2004. También el propio Frank fue crítico con la caracterización
y el conjunto de autores incluidos por L en “Some Realism About Realism”, en Harvard
Law Review, 44, 1930-1931. Es importante señalar que Llewellyn no elaboró una, sino hasta cinco
listas diferentes, en las cuales sólo llegaron a repetirse seis nombres: Underhill Moore, Samuel Klaus,
Leon Green, Hessel Yntema, Charles C. Clark y William O. Douglas.
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presupuestos del realismo jurídico, no son aquellos a quienes nos referimos
normalmente con dicha expresión703.
b) En segundo lugar, algunos autores que se calican a sí mismo como realistas
jurídicos mantienen posiciones que poco tienen que ver con lo que normal-
mente se entiende por realismo jurídico704.
c) Por último, es importante notar cómo algunos autores que efectivamente
fueron en su momento calicados como realistas han pasado completamente
desapercibidos para la literatura posterior705.
Antes de comenzar a exponer cuáles son dichos factores de heterogeneidad
quiero señalar que mi reconstrucción de la CJ realista se va limitar a aquellos
autores clásicos del realismo jurídico, y a algunos otros autores que hoy en día se
identifican con las tesis del realismo jurídico. Esta aclaración es necesaria porque
es posible ampliar la lista del “realismo jurídico” incluyendo autores que normal-
mente no son identificados como tales.
Dentro del grupo de autores que son normalmente calificados como realistas
o que se reconocen en el realismo jurídico podemos constatar al menos cuatro
factores de heterogeneidad.
I) En primer lugar, es posible hablar de diferentes escuelas realistas del derecho
delimitadas geográcamente: americana, escandinava y genovesa. Estas es-
cuelas guardan algunas importantes diferencias entre sí: entre el realismo de
Olivecrona y las tesis de Llewellyn, las divergencias son notables.
II) En segundo lugar, además de esta multiplicidad de escuelas, corrientes o mo-
vimientos dentro del realismo jurídico, es necesario señalar que estas escuelas
no son homogéneas y que, precisamente, muchos autores han evitado hablar
de escuelas realistas, limitándose a enumerar una serie de estudiosos que
703 No estoy muy seguro en este sentido de que en la lista de los realistas jurídicos deba incluirse autores
como Capograssi o Santi Romano, que es lo que sostuvo Letizia G, “Realismi giuridici
italiani”, en Analisi e Diritto, Giappichelli, 1991. Tampoco me parece conveniente identicar
realismo con el antiformalismo jurídico tout court pues, de hecho, algunos de los más importantes
representantes del anti-formalismo, como Kantorowicz, dirigieron fuertes críticas por exceso de
radicalismo a los realistas jurídicos norteamericanos Cfr. T, G., Il realismo giuridico americano,
ob. cit., pp. 232 ss. Véase también T, G. “Realismo giuridico”, en Diritto, enunciati, usi, ob.
cit.
704 Hago notar como algunos autores que se reconocen en el realismo jurídico se identican con
algo que no tiene absolutamente nada que ver con el realismo americano, escandinavo o genovés.
En particular, me estoy reriendo a autores que, desde posiciones más o menos declaradamente
iusnaturalistas, calican sus propias tesis como realistas. Veáse, por ejemplo, H, J., ¿Qué es
el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, Eunasa, Pamplona, 2002.
705 Me reero en particular a las tesis de autores realistas escandinavos no suecos. Para un estudio sobre
los diferentes tipos de realismo jurídico escandinavo diferentes de Ross y de la escuela de Uppsala,
véase S, A., Realismo nordico e diritti umani, Editoriale Scientica, Napoli, 2008.
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