La Cautela Temporal sobre el fondo en el Proceso Contencioso Administrativo. Entre la Cautela Activista y Abstenida

AutorDavid Percy Quispe Salsavilca
CargoJuez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima desde el año 2003
Páginas87-107
La Cautela Temporal sobre el fondo en el Proceso Contencioso Administrativo.
Entre la Cautela Activista y Abstenida
David Percy Quispe Salsavilca
87Círculo de Derecho Administrativo
La Cautela Temporal sobre el fondo en el Proceso
Contencioso Administrativo. Entre la Cautela
Activista y Abstenida
David Percy Quispe Salsavilca*
“Domani ci diranno che è utopia ma anche se pare di credere che
il patrone è vivo non dobbiamo crederlo perche noi lo
abbiamo visto con i nostri occhi… il patrone ma…”.
Bernardo Bertolucci Mil Novecientos.
“Entre lo sublime y lo ridículo hay un paso”
Napoleón Bonaparte
“Para los que temen
porque son ellos los que cargan la esperanza”
Guión de La teta asustada
SUMILLA
El presente artículo consiste en el análisis de la tutela cautelar dentro del Proceso Contencioso
Administrativo. A propósito de un caso en particular del año 2005, a partir del cual se desprenden
dos formas de aplicar la concesión de medidas cautelares, siguiendo una interpretación activista o
abstenida. Asimismo, para un mejor entendimiento de la tutela cautelar nos explica los requisitos
para que se otorgue una medida cautelar (peligro en la demora, verosimilitud y adecuación) y
las formas en las que pueden afectar la otorgación de medidas cautelar es ya sea a través de
medidas de innovar o de no innovar. Finalmente, el autor señala a las interpretaciones bajo las
cuales vienen siendo concedidas o aplicadas las medidas cautelares.
1. Planteamiento del Problema
La percepción de una transformación en nuestra
cultura jurídica de un Estado Legislativo a otra
de un Estado Constitucional, ha sido intuída por
diversos académicos. Proponemos en el presente
ensayo una interpretación sobre un evento judicial
cautelar en materia contencioso administrativa,
acaecido en la Corte Superior de Justicia de
Lima, que nos rememora tal percepción a modo
de pre-comprensión y nos sugiere interpretarla
dentro de este proceso. Hace aproximadamente
cuatro años dos jueces suplentes de la joven
especialidad contencioso administrativa, al decidir
la concesión de medidas cautelares consistentes
en ascender provisionalmente al grado de General
PNP, que sintetizamos en el presente ensayo con
el nombre de “evento activista”, fueron sometidos
a procedimientos disciplinarios y provisionalmente
separados del Poder Judicial por medidas
provisionales de “abstención” dictadas por el
Órgano de Control de la Magistratura, al interior
de un procedimiento disciplinario. Al poco tiempo
de sucedidos estos hechos, con fecha 28 de Junio
de 2008 mediante los Decretos Legislativos N°
1067 y N° 1069 el Poder Ejecutivo por delegación
del Congreso modificaba el original artículo 36º
de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(LPCA) Ley N° 27584, así como el artículo 674º
del Código Procesal Civil haciéndose al menos a
nivel legal, literalmente más restrictiva las medidas
temporales sobre el fondo en los procesos civiles en
general y específicamente en materia contencioso
administrativo.
* Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima desde el año 2003. Magister en Derecho Civil PUCP, Egresado del
Doctorado en Derecho PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Norbert Wienner. Autor de diversos artículos
de la especialidad contenciosa administrativa.
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RDA 11 - Contencioso Administrativo
Tal sucesión de acontecimientos sugiere
espontáneamente una relación causa efecto entre
el “evento activista” consistente en la concesión
de tales cautelares y el legislador restrictivo que
hizo previsora y reactivamente las modificaciones,
siendo que en tal contexto, el presente ensayo se
plantee la pregunta sobre el contenido y el alcance
de las mismas, evaluando el significado del evento
dentro de una circunstancia que ciertamente
dibuja una ocatio legis restrictiva que alcanzó en
su momento relevancia mediática, pero, no por
ello, debe perder su eje interpretativo dentro de
una axiología constitucional, no necesariamente
coincidente con la coyuntural preocupación del
legislador restrictivo. Un análisis desapasionado
de los hechos sucedidos, pero comprometido
con los valores constitucionales, nos impone
la tarea de comprender los diversos discursos
(activista y restrictivo), alrededor de los cuales se
asumieron posiciones que justificaron decisiones
tan disímiles en el ejercicio de la función pública,
tanto administrativa, judicial o ejecutiva en la
concesión judicial de la cautelar de ascenso, la
imposición de la medida provisional administrativa
de “abstención” en el procedimiento disciplinario
sobre los magistrados que concedieron la medida
y la modificación de textos legales. Reconstruir lo
sucedido con una lectura integradora y ajustada
a los valores constitucionales, capaz de brindar
una síntesis de comprensión en relación a la
problemática cautelar en los procesos contenciosos
administrativos dentro de un horizonte ampliado,
la cual nos permitirá reasumir la orientación de la
jurisdicción contenciosa administrativa, al elaborar
un discurso cautelar como contralor efectivo de la
arbitrariedad de la administración sin incurrir en
posibles excesos de protagonismos hipotéticamente
rechazados por la estimativa restrictiva.
Téngase presente que la temática cautelar es
una de las más sensibles en la regulación del
proceso judicial, cuya realización a efectos de una
justicia más oportuna y realmente efectiva exige al
operador jurisdiccional una singular combinación
de “audacia” y “prudencia”. Específicamente
el tratamiento concreto de las cautelares en el
proceso contencioso administrativo, con cuyo
nombre técnico se comprende más que una
relación entre particulares y el Estado una relación
triangular tridimensional donde se dibuja además
1 Por “Cautela abstenida” entendemos un tipo ideal de cultura jurídica que comprende a los operadores del sistema judicial en
su conjunto (abogados, jueces, doctrinarios, funcionarios del Poder Ejecutivo, Legislativo, órganos de control de la magistratura)
y consiste en la orientación restrictiva de la concesión de las medidas cautelares, producida por una desconfianza al juez, un
temor de éste a la opinión pública, una exigencia ciega de productividad que dificulta la concreción de criterios justos por la
necesidad de una mayor motivación que justifique la inaplicación de una norma legal. (Véase nuestro Ensayo “Crítica a la Tutela
Abstenida” en: http://www.justiciayderecho.org/revista6/artículos/critica%20a%20la%20tutela%20abstenida.pdf.)
de la relación que posiciona al Estado con el
privilegio de autotutela, una relación interorgánica
entre el Poder Judicial y el Ejecutivo, así como entre
el Poder Judicial y el particular y entre particulares
con mayor o menor poder económico o mediático.
La sensibilidad del tema cautelar no solo significa
que se acepte la posibilidad que mediante una
determinada resolución judicial sin convicción,
en estado de cognición aún débil, se pueda
suspender los efectos de una orden administrativa
de paralización de obra o de cierre de local, sino
que se pueda, positiva y coincidentemente con lo
que es materia de aseguramiento en la eventual
sentencia, ejecutar anticipadamente un ascenso
laboral, reincorporar a determinado servidor o
funcionario público, inscribir provisionalmente
una determinada junta directiva en los Registros
Públicos, etc. Es decir alterar la relación material
anticipando en lo sustancial el contenido del fallo.
Se trata, en un escenario de fuerte sensibilidad,
explicitar los criterios y conceptos claves que
se asumen, omiten o deben tomarse en cuenta
a efectos de ser audaces y prudentes en la
concesión o selección de la medida “adecuada”,
no solo atendiendo al control jurisdiccional de la
administración a efectos de tender efectivamente
a una tutela judicial realmente efectiva, sino a
efectos de no perjudicar en su contenido esencial
o perjudicar en el mínimo el interés público
o de terceros cuando sin convicción, o con
conocimiento débil se pretenda alterar la relación
material, donde patológicamente se afecta un
derecho sustantivo subjetivo de un particular. No
se trata por consiguiente de ser dogmáticamente
restrictivos en la facultad del magistrado a efectos
de evitar cautelares arbitrarias (discurso de
una cautela abstenida1), ni se trata de justificar
decisiones sumamente amplias de los magistrados
a efectos de garantizar una tutela jurisdiccional
efectiva (discurso de una cautela activista) sino
dibujar los contornos argumentativos que el
operador jurisdiccional debe tomar en cuenta ante
un caso concreto de petición cautelar, criterios
que el presente ensayo pretende explicitar, a
efectos de elaborar un discurso integrador en
relación a las medidas temporales sobre el fondo
en el proceso contencioso administrativo, que
permitan garantizar un estándar de razonabilidad,
aceptable a un auditorio universal propio de

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