Caso peruano
| Autor | Esteban Carbonell O’Brien |
| Cargo del Autor | Abogado. |
El empresario mercantil -quizá con mayor intensidad- o cualquier persona natural, es sujeto pasivo de relaciones jurídicas, en cuya virtud sus acreedores pueden exigirle -de acuerdo a lo pactado- una determinada conducta activa o pasiva (obligación de dar, hacer o no hacer).
La responsabilidad patrimonial del deudor pone de manifiesto la existencia de un poder o derecho de agresión del que es titular el acreedor insatisfecho, en cuya virtud puede invadir, previa solicitud e intervención judicial, el patrimonio privativo del deudor para, con cargo a él, obtener el cumplimiento o la satisfacción forzosa de un derecho desatendido por éste.146
La situación de insolvencia patrimonial se configura cuando el número y el valor de los bienes del deudor, no posibilitan el pago voluntario o coactivo a todos los acreedores147.
Porque en este estado patrimonial del deudor, la mera aplicación del sistema de la ejecuciones singulares y aisladas por sus acreedores, conduciría al injusto resultado de que tan sólo pudieran cobrar unos pocos, normalmente los más cercanos al deudor, o los primeros en ejecutar, volatilizando en su beneficio y en perjuicio de los restantes la garantía patrimonial del deudor, la cual, por el contrario, debe operar a favor de todos los acreedores.
Por ende, se sustituye el sistema individualista de las ejecuciones solutorias aisladas, por otro sistema de ejecución colectiva, general o concursal a favor de todos ellos, sistema que se caracteriza por recaer sobre todo el patrimonio del deudor y por someter a la generalidad de los acreedores a la comunidad de pérdidas que puedan derivarse de la insolvencia del deudor.
En suma, la ejecución colectiva o concursal se caracteriza, pues, por la presencia de tres principios fundamentales: el de la universalidad patrimonial, el de la colectividad o generalidad de acreedores y el denominado principio de la comunidad de pérdidas.
La situación de insolvencia del deudor hace prever que concurren circunstancias que reclaman la necesidad de sometimiento a un procedimiento concursal, con el fin de resolver de manera eficiente los conflictos de intereses que surgen a consecuencia de su accionar mercantil.
A este mecanismo confluyen circunstancias que favorecen su utilización, a saber: la imposibilidad y la inconveniencia de hacer esperar a ciertos acreedores para agredir el patrimonio del deudor hasta que dispongan de un título ejecutivo, puesto que, mientras tanto, pueden desaparecer los bienes del deudor, ejecutados a favor de otros acreedores; la conveniencia procesal de unificar en un solo procedimiento el gran número de acciones ejecutivas individuales de los acreedores; la necesidad de someter a publicidad la situación de insolvencia del deudor, para que pueda llegar al conocimiento de los terceros, acreedores o no, que pueden ser afectados por ella; la conveniencia de inhabilitar al deudor para que no disponga de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores y para que no contraiga nuevas deudas.
Hasta hace pocos años, el control de la economía y la dirección de la sociedad por el Estado eran considerados, por muchos, causas progresistas. Hoy, en cambio, como lo demuestran las experiencias de la URSS y Europa del Este, se ha reconocido que los estados han fracasado como empresarios y como promotores de la justicia y la libertad.
Por este fracaso -el de la utopía de la salvación del hombre por el estado- debemos reducir la injerencia estatal para reconcentrar su acción en lo que constituye sus funciones primordiales. Incluso en algunas de estas tareas, el Estado no requiere necesariamente administrar ni ser propietario de los recursos que se utilizan para tales fines.
Por ende, las funciones básicas de un Estado son: Velar por la seguridad pública y la justicia para que los ciudadanos puedan vivir en libertad y en paz; suministrar servicios básicos de infraestructura y servicios sociales que el sector privado no puede ofrecer; fijar una política económica coherente y predecible que promueva el ahorro, la inversión y, por consiguiente, la prosperidad; y administrar programas como la protección del consumidor y del medio ambiente, los registros públicos, etc., que ordenan mejor las actividades cotidianas de cualquier sociedad.
La coexistencia de un conjunto de acreedores sobre un determinado deudor cuyo patrimonio se encuentra en situación de insolvencia, determina la aparición de una situación jurídica especial, para cuya resolución existen en nuestro Derecho positivo tres instituciones concursales, a saber:
Insolvencia a pedido de un acreedor o acreedores o a solicitud del deudor148, entiéndase como aquel mecanismo de ejecución colectiva dirigido a resolver la anormalidad en el cumplimiento de las obligaciones del deudor provocada por su insolvencia, con el fin de distribuir el patrimonio de éste en forma equitativa entre sus acreedores.
Rigen en éste procedimiento, los principios de ejecución universal sobre el íntegro patrimonio del deudor (excepto lo inembargable), de ejecución colectiva que afecta a la generalidad de sus acreedores (con excepción de los hipotecarios y pignoraticios) y el de la comunidad de pérdidas.
Produce como efecto primario sobre la persona del deudor, el primera instancia su inhabilitación y posterior rehabilitación de darse el caso, al culminar con la suscripción de convenio que evite la ejecución patrimonial.149
Como efecto secundario, genera la severidad con la que puede ser tratado el insolvente (recordemos las Ordenanzas de Bilbao) al comprobarse un mal manejo económico y de su patrimonio, desencadenando en ilícitos penales.150
Velan por el cumplimiento de lo estipulado en la norma concursal, la Comisión encargada del INDECOPI o entidades delegadas para dicho propósito151.
Procedimiento Simplificado152, es aquel sistema elaborado para aquellas deudas no mayores a 200 Unidades Impositivas Tributarias, al momento de iniciar el procedimiento y cuyos requisitos para su promoción están en función a dicho monto.
Los costes de admisibilidad son menores al descrito en el párrafo anterior, dado que la utilización de este mecanismo debe ser difundido, en búsqueda de eficiencia en el mercado.
Básicamente, deberá sustentar el petitorio en un Pre-Convenio de Reprogramación de Pagos, el cual deberá contar elementos idóneos suficientes para su credibilidad y posterior aprobación en Junta de Acreedores.
El cumplimiento de las formalidades establecidas son veladas por un Notario Público o la Comisión encargada del INDECOPI (o comisiones delegadas de contar con convenio especial).
Concurso Preventivo153, aquel que prevé un proceso de reconversión económica antes que se genere que las dos terceras partes del total de las obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor de treinta (30) días o pérdidas acumuladas que deducidas las reservas sea mayor a las dos terceras partes del capital social pagado, de aquella persona natural o jurídica constituida o no al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, la cual se ve afectada por una crisis de carácter patrimonial.
El petitorio debe ir aparejado de un Pre-Convenio Global de Refinanciamiento, el cual será oponible a terceros y a la totalidad de los acreedores.
De igual forma, el cumplimiento de las reglas establecidas por la norma concursal serán veladas por la Comisión encargada del INDECOPI o entidad delegada.
Mención aparte merece la figura o régimen aplicable a las personas naturales, en el denominado Concurso de Acreedores , puesto que es de aplicación a aquellas que realicen actividad empresarial o no, así como a las personas jurídicas que no realizan actividad empresarial. También se incluye a la sociedad conyugal o alguno de los cónyuges, que al ser declarada insolvente, formarán la masa concursal los bienes sociales, y ante la falta o insuficiencia de éstos, ingresarán aquellos bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Ahora bien, se declara la insolvencia de uno sólo de los cónyuges, formarán la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de la sociedad conyugal que le corresponda.154
Al...
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