Los capítulos de inversiones en la Alianza del Pacífico, el CPTPP y el T-MEC: convergencia sustantiva, divergencia procesal

AutorJuan-Felipe Toro-Fernandez, Jaime Tijmes-IHL
CargoProfesor asociado de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Es abogado de la Universidad de Medellín, Colombia; LL.M. por la Universidad de Heidelberg, Alemania, y la Universidad de Chile; y especialista en Derecho de los Negocios por la Universidad Externado de Colombia. Código ORCID: 0000-0003-3032-2564. Correo...
Páginas145-179
* Este artículo contó con el nanciamiento parcial de ANID/Conicyt Chile, Fondecyt Regular 1171085.
** Profesor asociado de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, Medellín, Colombia. Es abogado
de la Universidad de Medellín, Colombia; LL.M. por la Universidad de Heidelberg, Alemania, y la
Universidad de Chile; y especialista en Derecho de los Negocios por la Universidad Externado de
Colombia.
Código ORCID: 0000-0003-3032-2564. Correo electrónico: jtorofer@eat.edu.co
*** Profesor asociado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales, miembro del Centro de
Investigación Desafíos Internacionales, Universidad de La Frontera, Temuco, Chile. Es abogado de la
Universidad de Chile y Dr. iur. por la Universidad de Tübingen, Alemania.
Código ORCID: 0000-0003-1317-2015. Correo electrónico: jaime.tijmes@ufrontera.cl
https://doi.org/10.18800/derechopucp.202101.005
Los capítulos de inversiones en la Alianza del
Pacífico, el CPTPP y el T-MEC: convergencia
sustantiva, divergencia procesal*
Pacific Alliance, CPTPP and USMCA investment chapters:
Substantive convergence, procedural divergence
JUAN-FELIPE TORO-FERNANDEZ**
Universidad Eat (Colombia)
JAIME TIJMES-IHL***
Universidad de La Frontera (Chile)
Resumen: Este artículo compara los capítulos sobre inversión del Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (PA-AP), el Acue rdo
General y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP) y el Tratado entre
México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) con el objetivo de determinar su
grado de convergencia normativa. Tras el análisis, llegamos a la conclusión de
que estos capítulos de inversión incluyen normas y principios sustantivos muy
similares sobre las inversiones internacionales en términos de definiciones, el
ámbito de aplicación de las normas, las normas de trato (trato nacional y trato
de nación más favorecida), las normas absolutas (nivel mínimo internacional de
trato, trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas), las normas de
protección de las inversiones (expropiación directa e indirecta, compensación
y transferencias) y los requisitos de desempeño. También concluimos que
algunos aspectos de estos capítulos de inversión difieren de manera sustancial
en lo que respecta a la solución de controversias entre inversionistas y Estados
(SCIE). En primer lugar, las normas del TPP y del T-MEC son a menudo
similares y con frecuencia divergen de las normas del PA-AP. En segundo lugar,
la cobertura de las partes y la cobertura de la protección divergen fuertemente
entre el T-MEC, por una parte, y el PA-AP y el CPTPP, por otra. Así pues,
como consecuencia de la convergencia sustantiva y la notoria divergencia
procesal, sostenemos que lo más probable es que los demandantes atiendan a
razones procesales para elegir el foro entre el PA-AP, el CPTPP y el T-MEC.
Palab ras clav e: Alianza del Pafico (AP), Tratado Integral y Progresivo de
Asociación Transpacífico (CPTPP, CPTPPA, TPP-11, TPP11, TPP, TPPA),
Tra t a d o en t r e M é x i c o , E s t a d o s U n i d o s y C a n a d á ( T- M E C ) , tr a t a d o d e li b r e
comercio (TLC), acuerdo internacional de inversión, solución de controversias
entre inversionistas y Estados (SCIE)
N° 86, 2020
junio-noviembre
pp.145-179
JUAN-FELIPE TORO-FERNANDEZ / JAIME TIJMES-IHL
146
Derecho PUCP, N° 86, 2021 / e-ISSN: 2305-2546
Abstract: This article compares the investment chapters of the Additional
Protocol to the Framework Agreement of the Pacific Alliance (PA-AP), the
Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership
(CPTPP) and the United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA).
Our objective is to determine their degree of normative convergence. We
conclude that these investment chapters include very similar substantive
rules and principles on international investments in terms of definitions,
the rules’ scope of application, treatment standards (national treatment and
most favored nation treatment), absolute standards (international minimum
standard of treatment, fair and equitable treatment, and full protection and
security), investment protection rules (direct and indirect expropriation,
compensation, and transfers), and performance requirements. We also
conclude that these investment chapters differ, in some respects very strongly,
regarding investor-State dispute settlement (ISDS). First, TPP and USMCA
rules are often similar and frequently diverge from PA-AP rules. Second, party
coverage and protection coverage diverge strongly between the USMCA
vis-a-vis the PA-AP and CPTPP. Thus, as a consequence of substantive
convergence and strong procedural divergence, we argue that complainants
will most likely choose the forum between the PA-AP, CPTPP and USMCA
according to procedural reasons.
Key word s: Pacific Alliance (PA), Comprehensive and Progressive
Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP, CPTPPA, TPP-11, TPP11,
TPP, TPPA), United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA), free
trade agreement (FTA), international investment agreement, investor-State
dispute settlement (ISDS)
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. COMPARAC IÓN DE LOS CAPÍTULOS D E
INVERSIONES.- III. DEFINICIONES.- III.1. INVERSIÓN.- III.2. INVERSIONISTA.-
III.3. INVERSIÓN CUBIERTA.- III.4. OTRAS DEFINICIONES.- IV. ÁMBITO
DE APLICACIÓN.- V. NORMAS DE TRATO.- V.1. TRATO NACIONAL (TN).-
V.2. TR ATO DE NACI ÓN MÁ S FAVO REC IDA (NMF).- VI. ESTÁ NDAR ES
ABSOLUTOS.- VI.1. NIVEL INTERNACIONAL MÍNIMO DE TRATO.- VI.2.
TRATO JUSTO Y EQUITATIVO.- VI.3. PROTECCIÓN Y SEGURIDAD PLENAS.-
VII. NO RMAS DE PROT ECCIÓN DE INV ERSIO NES.- VII.1. EXPROPIACIÓN.-
VII.1.1. EXPROPIACIÓN DIRECTA.- VII.1.2. EXPROPIACIÓN INDIRECTA.-
VII.2. INDEMNIZACIÓN.- VII.3. TRANSFERENCIAS.- VIII. REQUISITOS DE
DESEMPEÑO.- IX. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-
ESTADO.- IX.1. CONSULTAS Y NEGOCIACIÓN.- IX.2. SOMETIMIENTO DE
UNA RECLAMACIÓN A ARBITRAJE.- IX.3. CONSENTIMIENTO AL ARBITRA JE
Y LIMITACIONES AL CONSENTIMIENTO.- IX.4. SELECCIÓN DE ÁRBITROS.-
IX.5. REALIZACIÓN DEL ARBITRAJE.- IX.5.1. SEDE DEL ARBITRAJE.-
IX.5.2. TERCERÍ AS.- IX.5.3. PRESENTACIÓN DE COMUNICACIONES AMICUS
CURIAE.- IX.5.4. OBJECIONES PRELIMINARES.- IX.5.5. CARGA DE LA
PRUEBA.- I X.5.6. EXCE PCION ES.- IX.5.7. MEDIDAS PROVISIONALES.- IX.5 .8.
PROPUESTA DE LAUDO.- IX.5.9. ÓRGANO DE APELACIÓN/CASACIÓN.-
IX.5.10. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.- IX.5.11. TRANSPARENCIA.-
JUAN-FELIPE TORO-FERNANDEZ /
JAIME TIJMES-IHL
LOS C APÍTU LOS
DE INVERSIONES
EN LA ALIANZA
DEL PACÍFICO, EL
CPTPP Y EL T-MEC:
CONVERGENCIA
SUSTANTIVA,
DIVERGENCIA
PROCESAL
PACIFIC ALLIANCE,
CPTPP AND USMCA
INVESTMENT
CHAPTERS:
SUBSTANTIVE
CONVERGENCE,
PROCEDURAL
DIVERGENCE
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Derecho PUCP, N° 86, 2021 / e-ISSN: 2305-2546
IX.5.12. DERECHO APLICABLE.- IX.5.13. INTERPRETACIONES AUTÉNTICAS.-
IX.5.14. INFORMES DE EXPERTOS.- IX.5.15. ACUMULACIÓN DE PROCESOS.-
IX.5.1 6. LAUDO S.- X. DISPOSICIONES ADICIONALES.- XI. CONCLUS IÓN:
CONVERGENCIA SUSTANTIVA, DIVERGENCIA PROCESAL.
I. INTRODUCCIÓN
La Alianza del Pacífico (AP) es un área de integración económica
profunda (Rodríguez Aranda, 2014, p. 558) destinada a lograr la
concertación, convergencia, diálogo político y proyección (Alianza del
Pacíf ico, 28 d e abril de 2 011, p. 1 ) d e Chile , Colom bia, Méx ico y Perú
con la región Asia-Pacífico (Toro-Fernandez & Tijmes-Ihl, 2020b; Toro-
Ferna ndez & Tijme s-Ihl , s.f. ). Seg ún el artíc ulo 3. 1 del Acuerd o Mar co de
la AP, suscrito en 2012, sus objetivos son construir un área de integración
profunda; impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de
las economías; y convertirse en una plataforma de articulación, integración
y proyección, con especial énfasis en Asia-Pacífico.
Después de que Estados Unidos se retirara del proyectado Acuerdo
Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en
inglés) en 2017, las partes restantes (Australia, Brunéi, Canadá, Chile,
Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam)
continuaron las negociaciones y firmaron el Tratado Integral y Progresivo
de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés) el 8 de
marzo de 2018 (CPTPP; Toro-Fernandez & Tijmes-Ihl, s.f.). El CPTPP
es un acuerdo comercial regional integral para la región Asia-Pacífico
que busca promover la integración económica regional y acelerar la
liberalización regional del comercio y la inversión (CPTPP, Preámbulo),
entre otros objetivos. Mediante una referencia normativa, incorpora
las disposiciones del TPP (CPTPP, art. 1), excepto algunas que fueron
suspendidas (art. 2).
En 1994 entró en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN) entre Canadá, México y Estados Unidos. En 2018, las
partes del TLCAN acordaron sustituirlo por el Tratado entre México,
Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que entró en vigor en el año 2020.
Es decir, México es el único Estado que es parte de la AP, del CPTPP y
del T-MEC.
La doctrina ha estudiado la convergencia entre las normas de inversión
extranje ra y la soluc ión de controvers ias entre inversi onistas y Estados
(SCIE) en tratados de libre comercio (TLC), por ejemplo, la convergencia
entre la AP y el CPTPP (Toro-Fernandez, 2018, pp. 40-80), la AP y
el Mercosur (Herreros & García-Millán, 2017, pp. 24 y 34-38; Novak
& Namihas, 2015, pp. 190-196), o el Acuerdo Integral de Economía
y Comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por sus siglas
en inglés) y el Acuerdo entre la Unión Europea y Japón relativo a una

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