Balance y perspectivas de las políticas de competencia en el Perú
| Autor | Carlos Noda Yamada, Carlos Patrón Salinas, Enrique Felices Saavedra |
| Páginas | 223-230 |
Balance y perspectivas
de
las políticas
de
competencia
en
el Perú
Carlos
Noda
Yamada
Abogado
por
la
Pontificia Universidad Católica del
Pe
Curso sobre
pol'ticay
legislación
de
corn;:HcterK!a
(Fa1r
Trade Comisión
of
Japan. 200S). Curso
de
postgrado
en
Derecho
Civil /Universidad
de
Salamanca. 2006). Estudios
de
Maestría
en
Ciencia Polilica
con
mención
en
Gestión Pública
¡pUCPJ
Profesor
de
Derecho
de
la CompetenC!a
de
la
Facultad
de
Derecho
ae
la
Pontificia Universidad Católica
del
Perú
Carlos
Patrón
Salinas
Socio
encargado
del Área
de
l&
Competencia
de Payet.
Rey,
Cauvi
Abogados.
Bachiller y Licenciado en Derecho. Pontificia Universidad
Católica
del
Perú; Magíster
en
Derecho
11
L.M.j,
Universidad
de
Y ale;
Magíster
en
Ciencias¡M.Sc.). l"olil!cas Públicas
en
Latinoamérica.
Universidad
de
Oxford. Profesor
de
Responsabilidad Civil
de
la
Facultad
de
Derecho
de la Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú
Enrique
Felices
Saavedra
Abogado
por
la Pontificia Universidad Católica
del
1°erú.
1\r.agister
en
Derecho
/LLM.).
Universidad
de
Yale. Socio
del
estudio
Miranda
&
Amado
Abogados
Teniendo
como
referente al Proyecto
de
Ley
de
Competencia
promovido
en
la
anterior
legislatura, la
Comisión
de
Publicaciones
de
la Asociación Civil Foro
Académico convocó a los
distinguidos
juristas Carlos
:\oda
Yamada, Carlos
Patrón
Salinas y Enrique Felices
Saavedra,
quienes
compartieron
sus
apreciaciones
respecto a los problemas y el desarrollo
de
las políticas
de
competencia
en
nuestro
país.
Doctores,
agradecemos
su
participación
y
permítannos
iniciar
esta
mesa
redonda
con
la
siguiente
pregunta:
¿Después
de
13
años
de
vigencia,
cuál
es
el
balance
que
harían
sobre
las
políticas
de
competencia
en
el
Perú?
¿Cuáles
han
sido
los
principales
logros
y
cuáles
son
las
tareas
pendientes?
Dr. Koda: Antes
que
nada,
deseo
agradecer
vuestra
invitación a esta
mesa
redonda
y
advertir
que
las
opiniones
que
voy
a
expresar
son
estrictamente
personales y
no
comprometen
a
ninguna
persona
ni
institución, ya sea
de
manera
directa, indirecta o
siquiera
por
asociación. Dicho esto,
vayamos
a la
pregunta.
En
mi
opinión,
el
balance
de
la política
de
competencia
en
el
Perú es,
en
líneas generales, positivo. Pero
no
puedo
dejar
de
decir
que
cabe hacer
mucho
más,
realmente
mucho
más.
La
política
de
competencia
en
el
Perú se
encuentra,
al
término
de
trece
años
de
implementación,
aún
en
vías
de
desarrollo.
Cna
de
las notas características del
debate
sobre la política
de
competencia
ha
sido
el carácter
superficial
de
dicho debate, el cual,
en
mi
opinión, es
producto
de
la
absurda
ideologización radical
de
las
posturas
que
están
detrás
de
él. En efecto,
en
el
Perú
seguimos
discutiendo
sobre la conveniencia
de
aplicar la
regla
perseo
la regla
de
la
razón
o la
prohibición
general
comunitaria. Asimismo,
seguimos
discutiendo
sobre el
ámbito
de
aplicación objetivo
de
la prohibición del
abuso
de
posición
dominante
en
el
mercado, es decir, si la
prohibición incluye a las prácticas explotativas y
exclusorias o
si
únicamente
incluye a las exclusorias.
Finalmente,
seguimos
discutiendo
si es necesario contar
con
normas
sobre
control
de
concentraciones
empresariales. Todo esto
demuestra
que
no
nos
hemos
movido
de
un
punto
inicial
y
que
no
hemos
profundizado
en
las
cuestiones
sustantivas
y
especializadas, que, a
mi
entender,
son
las
que
interesan a
nuestra
economía.
El
principal logro
de
estos trece aii.os -vistos
en
conjunto,
como
lo
haría
un
historiador-
es
que
se
ha
puesto
en
discusión
y se
ha
convencido
a la
opinión
pública
de
la
necesidad
de
contar
con
una
política y legislación
en
materia
de
defensa
de
la competencia.
El
área
de
oportunidad
-la
gran
tarea
pendiente-
es
superar
la
etapa
inicial y
dejar
de
lado
la
superficialidad
de
la discusión
para
enfrentar
y
solucionar
los
verdaderos
problemas
del
mercado,
abordando
los
temas
sustantivos
a
profundidad,
creando
una
doctrina
jurisprudencia! y
una
doctrina
académica
peruana
rica e
independiente
sobre
temas
particulares
de
defensa
de
la competencia.
Los ejemplos
de
dichos
temas
particulares
son
evidentes:
el
tratamiento
de
los
acuerdos
verticales, el criterio
para
determinar
las
conductas
abusivas, los criterios
para
implementar
una
política
de
clemencia,
el
estudio
de
diversos
sectores especializados y
sus
relaciones con la
defensa
de
la competencia (puertos, seguros, banca,
telecomunicaciones, energía), el
enfoque
que
debemos
dar
a los
contratos
de
distribución, cómo
promover
la
competencia
según
los diversos sectores involucrados.
Todos estos
son
temas
sustantivos
que
deben
ser
discutidos.
i\o
lo
hemos
hecho aún, al
menos
no
como
deberíamos
hacerlo,
no
con la
profundidad
y
seriedad
que
se merecen.
Dr. Felices: Me
parece
que
el balance
de
la aplicación
de
las
normas
de
libre competencia
en
el Perú a lo
largo
de
este
período
es
todavía
positivo.
Como
es evidente, la
implementación
de
políticas
de
competencia
en
un
país
que, como el
nuestro,
no
las aplicaba
hasta
antes
de
los
noventa,
no
ha
sido
una
tarea sencilla,
en
tanto
que
no
es
suficiente con la
simple
promulgación
de
un
marco
legal
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE LAS
POlÍTICAS
DE
COMPETENCIA
EN
EL
PERÚ
y la creación
en
el
papel
de
una
agencia
de
competencia.
Por
eso
creo
que
los
principales
logros
se
encuentran
en
el trabajo
realizado
durante
los
primeros
cinco o seis
m1os
de
vida
del
Indecopi,
en
los
que
además
de
consolidarse
la aplicación del
nuevo
marco
legal, se
trabajó
con
éxito
en
la
difusión
de
los
principios
que
subyacen
a la
cultura
de
la
competencia,
en
la
formación
de
cuadros
técnicos,
en
el
desarrollo
de
precedentes
de
observancia
obligatoria
que
sirvieran
de
contrapeso
a las
presiones
que
suele
soportar
una
institución
como
ésta,
y,
sobre
todo,
en
el
desarrollo
de
una
identidad
institucional
sólida. La
inversión
requiere
de
reglas
claras y foros
independientes
para
la
resolución
de
disputas,
e
Indecopi
ha
desempeñado
a lo
largo
de
esos
años
un
papel
preponderante,
garantizando
que
los
procesos
a
su
cargo
sean
resueltos
de
manera
témica
e
independiente.
Si
a ello le
sumamos
las carencias
que
ha
evidenciado
nuestro
sistema
de
administración
de
justicia,
comprobaremos
que
la
tarea
desarrollada
por
el
Indecopi
ha
sido
toda
vía
más
importante.
Sin
embargo,
también
creo
que
en
los
últimos
años
algunos
de
los
aspectos
más
positivos
en
nuestra
corta
experiencia
(y
me
refiero
a
aquellos
referidos
principalmente
a la
institucionalidad
del
Indecopi
como
agencia
de
competencia
y a la
predictibilidad
de
sus
decisiones),
han
sido
mellados
por
decisiones
que
el
mercado
ha
interpretado
de
manera
negativa,
como
una
ruptura
y
alejamiento
de
ciertos
principios
fundamentales.
Es
claro
que
los
procesos
económicos
no
son
estáticos, y
que
es
precisamente
su
dinamismo
el
que
pone
a
prueba
a
las
instituciones. Y
digo
esto
porque
los
cambios
son,
en
general,
consustanciales
a la
vida
de
las
instituciones.
Sin
embargo,
en
el caso del
Indecopi,
lo
paradójico
y
lamentable
en
lo
que
se refiere a
las
normas
de
competencia,
es
que
los
cambios
experimentados
en
los
últimos
años
hayan
estado
dirigidos
precisamente
a
desandar
el
camino
de
sus
mayores
logros. La
agenda
de
temas
pendientes
es,
por
definición
inagotable,
pero
creo
que
en
este
caso lo
prioritario
sería
fortalecer la
capacidad
institucional
del
Indecopi, lo
que
implicaría,
por
ejemplo,
someter
los
nombramientos
de
funcionarios
de
alto nivel a
procesos
públicos
de
selección, o
generar
un
mayor
grado
de
transparencia
en
las relaciones
que
la
institución
mantiene
con
el
Estado,
en
la
medida
en
que
es
el
propio
Estado
el
que
se
convierte
en
ocasiones
en
el
principal
obstáculo
para
el
desarrollo
de
la
competencia.
Dr. Patrón:
Ante
todo,
creo
indiscutible
que
aún
existe
un
trecho
largo
por
recorrer. Las políticas
de
reforma
estructural
en
general,
dentro
de
las
que
se
engloban
las
políticas
de
competencia,
implican
una
profunda
transformación
del rol del
Estado
en
las
actividades
económicas,
quien
debe
pasar
de
ser
protagonista
a
supervisor.
Ciertamente,
esta
transición
es lenta, costosa
y
témicamente
retadora,
toda
vez
que
requiere
que
estados
institucionalmente
débiles
con
burocracias
sistemáticamente
endémicas
pasen
de
administrar
empresas
estatales
que
han
sido
manejadas
por
décadas
con escaso
control
a
supervisar
y
regular
sectores
industriales
completos
en
entornos
competitivos
que
le
son
poco
familiares.
Pese a ello,
en
líneas generales,
mi
impresión
es
que
el
balance
de
los
últimos
trece
años
es
positivo.
Palpablemente,
las
actitudes
y expectativas
de
los
consumidores
y
empresarios,
son
hoy
muy
distintas
a las
que
prevalecían
a inicios
de
los 90 y
creo
que
el
desarrollo
e
institucionalización
de
las políticas
de
competencia
ha
jugado
un
papel
importante
para
llegar
a este
resultado.
Ciertamente,
parecería
que
los
consumidores
se
encuentran
mejor
informados
acerca
de
sus
derechos.
ün
reflejo
de
ello,
por
ejemplo, es la
actitud
crítica en
muchos
sectores
de
la
población
hacía las
empresas
privatizadas.
Tengo la
impresión
de
que
los
consumidores
esperan
y
exigen
mucho
más
hoy
de
las
empresas
privadas
de
lo
que
esperaban
cuando
estas se
encontraban
en
manos
estatales,
pese
a
que
la
evidencia
parecería
confirmar que
el
cambio
en
las
estructuras
de
propiedad
implementado
a lo
largo
de
la
última
década
y
media
ha
tenido
un
impacto
positivo
y significativo
en
lo
que
concierne al
rendimiento
de
las
empresas
(v.gr.,
mayor
eficiencia
operativa
apoyada
en
mejoras
de
productividad)
y al
bienestar
social.
Por
otro lado,
en
mi
ejercicio profesional,
he
podido
constatar
que
los
empresarios
actualmente
son
mucho
más
conscientes acerca
de
las reglas
de
juego en
un
modelo,
como
el
actual,
basado
en
la
apertura
y la
competencia.
:'-:o
sólo conocen mejor estas reglas, sino
que
cada
vez
son
más
cuidadosos
en
llevar a cabo
prácticas
de
gobierno
acordes
y responsables.
Los avances,
sin
embargo,
no
parecen
ser
homogéneos.
Mi
impresión
es
que
se
ha
avanzado
más
en
lo
que
concierne
a las políticas
de
protección
al
consumidor
y
libre
competencia,
sin
con
ello
querer
decir
que
en
estos
campos
no
se
han
cometido
errores
y excesos,
comparado
con
otras
reformas
estructurales
ligadas
a la
apertura
al comercio,
principalmente
en
lo
que
concierne
a
la
aplicación
de
la
normativa
de
dumping
y
salvaguardias.
Sobre
todo
en
los
últimos
años, al
menos
en
ciertos
sectores
que
parecerían
ser
minoritarios, la
normativa
de
apertura
al comercio parecería
haber
sido
manipulada
para
satisfacer
propósitos
proteccionistas
que
se
contradicen
con
la
finalidad
perseguida
por
las
reformas
estructurales
en
general
y las políticas
de
competencia
en
particular.
Tareas
pendientes
hay
muchas,
pero
sobre
todo
creo
debe
trabajarse
intensamente
en
la construcción
de
instituciones
y
el
desarrollo
de
capacidades
institucionales,
algo
que
me
parece
ha
sido
descuidado
en
el
último
quinquenio.
¿Es necesaria una nueva
legislación
de competencia?
Dr.J\:oda:
Luego
de
trece
años
de
implementación,
estoy
convencido
que
sí.
Por
supuesto
que
es necesaria
una
nueva
legislación
de
competencia.
?\uestra
legislación es
imperfecta,
puede
ser
mejorada.
Los
temas
pendientes
CARLOS NODA Y
AMADA-
CARLOS PATRÓN
SALINAS-
ENRIQUE FELICES SAAVEDRA
que
he
mencionado
en
la
pregunta
anterior
son
una
clara
muestra que hay
mucho
por
hacer,
por
avanzar
y,
definitivamente,
por
construir. Creo
que
su
pregunta
debe
complementarse
con
la siguiente
para
ganar
en
profundidad:
¿Cómo
debe
formularse esa
nueva
y
necesaria legislación
de
competencia?
Personalmente
me
inclinaría
por
un
proceso
de
reforma y
modernización
al
más
puro
estilo
europeo.
Me
gusta
por
la
transparencia
y
espíritu
de
apertura
y consenso
que
tiene ese tipo
de
proceso.
En
este
orden
de
ideas, la
primera
etapa
de
la
reforma
y
modernización
debe
ser la elaboración
de
una
suerte
de
"libro verde". ¿Qué contiene
nuestra
legislación actual
de
defensa
de
la competencia? ¿Qué tiene
de
positivo?
¿Qué tiene
de
negativo? ¿Cuáles
son
sus vacíos,
qué
le
falta? ¿Cómo se
ha
venido
aplicando
dicha legislación?
¿Por
qué
se
ha
venido
aplicando
de
esa
manera?
¿Hasta
donde
podemos
llegar
aplicando
la legislación actual
en
materia
de
defensa
de
la competencia? ¿Cómo
han
evolucionado las legislaciones
en
materia
de
defensa
de
la competencia a nivel
mundial?
¿Cuáles
son
las
soluciones
propuestas
por
la legislación
comparada?
¿Qué
problemas
esenciales
presenta
el
mercado
peruano
que
deben ser
solucionadas
por
la legislación
de
competencia? ¿Se asemejan esos
problemas
del
mercado
peruano
a
problemas
que
afrontan
o
hayan
afrontado
otras economías? ¿El
tratamiento
brindado
a esos
problemas
en
otras
realidades
puede
ser
aplicable al
mercado
peruano?
Todas estas
interrogantes
son
la
etapa
inicial
de
un
programa
de
reforma
y
modernización
serio
y,
creo
que
merecen
un
debate
amplio
y
profundo
de
todos los sectores involucrados.
La
segunda
etapa
en
un
proceso
de
reforma
y
modernización,
luego
de
la
emisión
y
discusión
del
"libro verde",
tendría
que
ser
la elaboración
de
un
"libro
blanco". Ante las conclusiones contenidas
en
el "libro
verde" y los
aportes
brindados
por
el
debate
sobre
dichas
conclusiones, cabría
profundizar
el análisis y
hacer
un
estudio
detallado
de
los
problemas
y
soluciones
contenidos
en
la legislación
comparada,
un
análisis
histórico
de
las condiciones del
mercado
peruano,
un
análisis histórico
de
la legislación
peruana
en
materia
de
defensa
de
la competencia y
de
su
aplicación, y
un
análisis
desde
el
punto
de
vista
de
las políticas públicas
sobre las condiciones
para
implementar
una
reforma
con
el
menor
costo posible y
con
los
mayores
y mejores
efectos
desde
el
punto
de
vista del
bienestar
general.
El
"libro blanco"
tendría
que
contener
todos
esos análisis
in
extenso y sus conclusiones
deberían
nuevamente
ser
sometidas a
un
debate
general
entre
todos
los
operadores
del sistema.
Finalmente, la tercera y
última
etapa
en este
proceso
de
reforma y
modernización
consistiría
en
la elaboración
del proyecto
de
ley
en
sí.
Como
puede
verse,
no
puede
haber
proyecto
de
ley sin "libro blanco" y este
último
no
puede
existir sin "libro verde". La elaboración del
proyecto
de
ley
tendría
como
punto
inicial
las
conclusiones del "libro blanco" y los
aportes
del
debate
sobre
dichas
conclusiones,
en
este
punto
entraría
en
juego la técnica legislativa y la
búsqueda
de
la mejor
manera
de
plasmar
en
blanco y
negro
las soluciones
que
el
mercado
nacional necesita,
siempre
respetando
las
mejores
prácticas
a
nivel
internacional.
Es
una
combinación
entre
alta
témica
legislativa y
puridad
académica
y la
realidad
provista
por
la mejor
manera
de
implementar
una
política
pública
de
competencia
de
alto
impacto
y eficiente
desde
el
primer
día.
Es
claro
que
todo
este proceso
que
he
mencionado
de
manera
muy
breve,
requiere
la
apertura
de
todos
los
sectores involucrados. Sin la
voluntad
y reconocimiento
de
todos
los
involucrados,
una
reforma
estaría
condenada
al fracaso. Para
que
la
modernización
funcione y sea exitosa,
tenemos
que
dejar
de
lado
actitudes
conformistas
y,
sobre
todo, dejar
de
creer
que
estamos
en
el mejor
de
los
mundos
y
que
nuestra
legislación
de
competencia
es
inmejorable,
eso,
sencillamente
no
es cierto y
no
creo
que
sinceramente
nadie
lo crea.
Otra
condición esencial
para
el éxito
de
un
programa
de
modernización
es reconocer
que
dicho
programa
requiere
reflexión
calmada
y cautelosa,
no
de
meses
sino
de
años. Siendo realista,
personalmente
estimaría
que
se requeriría
un
horizonte
temporal
mínimo
de
tres
años
para
tener
listo el
programa
de
reforma
y
un
año
más
para
implementarlo.
Creo
que
ese
es
otro
problema
que
tenemos
en
el Perú: legislamos a las
corridas
y
queremos
cambiar
todo
de
la
noche
a la
mañana,
eso es consecuencia
de
la
superficialidad
que
mencionaba
en
la
respuesta
a la
pregunta
anterior. Esa
actitud
superficial
y
absurdamente
apurada,
nos
condena
al fracaso
en
todos
los
intentos
de
reforma
legislativa. La política y legislación
de
defensa
de
la
competencia
es
una
cosa seria y compleja,
requiere
un
análisis
cuidadoso,
detallado
y
detenido,
el
apresuramiento
solamente
nos
conducirá
a
que
todo
salga
nuevamente
mal.
Dr. Felices:
?\o
soy
de
la
opinión
que
sea
necesaria
una
nueva
ley
de
competencia,
por
lo
menos
no
en
los
términos
del
proyecto
que
fue
presentado
hace
algunos
meses
al
Congreso
de
la República. Precisamente
por
las
razones
que
mencioné
anteriormente
y
que
tienen
que
ver
con
el
dinamismo
del
mercado,
las
normas
de
competencia
deben
ser
suficientemente
flexibles
para
permitir
que
la
autoridad
persiga
y sancione aquellas
conductas
que
atenten
contra
la libre competencia. Y
en
términos
generales
me
parece
que
ha
demostrado
ser
una
norma
suficientemente
versátil. Me
parece
que
ni los
problemas
que
afectan
actualmente
a la institución y
que
han
sido
ya
advertidos
por
el
mercado,
ni
el
desarrollo
de
políticas
de
competencia
eficientes
que
generen
predictibilidad
y
confianza
en
el mercado,
requieren
de
una
nueva
ley.
El
caso del control
de
concentraciones es
un
asunto
diferente.
:\'uestro
país
debe
ser
el
único
que
tiene
una
política
de
control
de
fusiones y
adquisiciones
limitada
a
las
actividades
de
generación,
transmisión
y
distribución
en
el sector eléctrico. La
racionalidad
de
esta
estructura
BALANCE Y PERSPECTIVAS
DE
LAS POLiTICAS DE COMPETENCIA
EN
EL PERÚ
es sin
duda
incomprensible. Por cierto, la
gran
mayoría
de
las economías
desarrolladas
han
adoptado
políticas
generales
de
control
de
concentraciones,
que
no
se
limitan al sector eléctrico sino
que
se
extienden
a
todos
los
rubros
de
las
actividades
productivas.
Y yo
no
tengo
una
objeción
conceptual
en
relación
con
dicho
esquema.
Por el contrario, mis
cuestionamientos
al
proyecto
en
lo
referido
a
modificar
la
legislación
vigente
para
implementar
un
sistema
general
de
control
de
concentraciones se
basan
más
bien
en
una
comprobación
fáctica: las decisiones emblemáticas del
Indecopi
en
los
últimos
años
han
enviado
mensajes
que
han
generado
incertidumbre
y desconfianza
en
el mercado, y
que
han
puesto
en
evidencia
su
permeabilidad
frente a objetivos
que
no
necesariamente coinciden con ese objetivo
mayor
que
es el
de
promover
la competencia
en
el
mercado.
En
un
contexto
como
este, y
ante
la
necesidad
de
contar
con
condiciones instihtcionales
mínimas
que
garanticen
un
uso
adecuado
de
estos
nuevos
poderes,
me
parece
que
una
política
general
de
concentraciones
en
este
momento
podría
traer
más costos
que
beneficios.
Dr.
Patrón:
Por
lo general, y
no
me
refiero
únicamente
al
campo
de
las políticas
de
competencia, soy escéptico y
desconfío
de
las
virtudes
de
las
reformas
omni-
comprensivas,
cuando
éstas
no
responden
funda-
mentalmente
a
necesidades
estructurales.
Lo
que
comúnmente
se observa
en
los distintos
campos
de
la
actividad regulatoria es
que
cuando
no
existen razones
de
carácter
estructural
de
por
medio,
normalmente
los
problemas
que
se
invocan
para
promover
reformas
legislativas integrales
encuentran
sus
raíces
en
los
operadores
del Derecho
en
general
más
que
en
fallas
de
índole normativa.
Si
bien
admito
que
la
normativa
de
competencia vigente
puede
ser
mejorada,
me
queda
claro
que
no
existe
ninguna
razón
de
carácter
estructural
para
promover
una
nueva
ley
de
competencia.
Como ya fue mencionado, hace algunos
meses
se
presentó al Pleno del Congreso
un
proyecto de reforma
de la legislación de competencia en el Perú. Tres de
los
aspectos contenidos en
el
proyecto y
que
ocasionaron
mayor controversia fueron
los
referidos a precios
excesivos,
remedios
estructurales
y
control
de
concentraciones. ¿Cuáles
son
sus
opiniones
sobre
dichas propuestas legislativas? ¿Hay alguna otra que
merezca comentarios adicionales?
Dr.
Felices: Efectivamente,
muchos
especialistas
han
cuestionado el proyecto y específicamente los tres
aspectos
que
se
enuncian
en
la
pregunta.
El
proyecto
incluía
como
un
supuesto
de
abuso
de
posición
de
dominio
la sanción
de
las "prácticas explotativas"
por
parte
de
empresas
que
contaran
con posición
de
dominio, y
que
se manifestaría
en
los
denominados
"precios excesivos." En este sentido, el
proyecto
atribuía
a los funcionarios del Indecopi la facultad
de
decidir,
según
su
propia
discreción,
cuáles
precios
eran
"adecuados"
y cuáles
eran
"demasiado
altos"
y,
por
lo
tanto, "abusivos" o "excesivos".
\1ás
aún,
el proyecto
autorizaba
a dichos funcionarios a
sancionar
a las
empresas
que,
según
su
propio
entender, infringiesen la
norma
al cobrar precios "abusivos" o "excesivos." En
otras
palabras, lo
que
el proyecto
proponía
era
un
retorno
al sistema
de
control
de
precios,
aunque
en
este
caso los precios
no
se sancionaban ex ante, es decir, los
precios
no
se
autorizaban
previamente, sino
de
manera
posterior.
Ante
tal
propuesta,
las
preguntas
caen
por
su
propio
peso:
¿cuándo
estamos
ante
un
precio "abusivo" o
"excesivo"? ¿Cuál es la relación
"adecuada"
entre
el
precio
de
un
producto
y sus costos?
¿Cuándo
una
ganancia
es razonable y
cuándo
deja de serlo?
!\o
es
posible
dar
respuesta
a esta
pregunta
de
manera
seria y
responsable.
El proyecto
no
toma
en
consideración
que
los precios
constituyen
un
elemento
fundamental
en
el funciona-
miento
del
mercado
y
que
representan
una
señal
inequívoca
para
potenciales participantes: si el precio y
el
retorno
de
la inversión
en
un
mercado
determinado
son
altos, y las barreras de acceso al
mismo
son
razonablemente
moderadas,
esos
altos
precios y
retornos
serán
el principal incentivo
para
el ingreso de
nuevos
participantes
al
mercado
y,
por
consiguiente, el
remedio
más
eficiente
para
propiciar
la reducción
de
los
precios.
Una
excepción a la libertad
de
precios está
representada
por
los precios
regulados
en
la explotación
y desarrollo
de
proyectos
que
constituyen monopolios
naturales,
en
los
que
los costos
de
acceso
son
significativamente altos. Pero el proyecto tenía previsto
ser
de
aplicación
para
todos
los mercados,
sean
estos
regulados
o
no
regulados. La mejor forma
de
lograr
que
los precios bajen es facilitar el ingreso
de
nuevos
competidores
mediante
la
disminución
de
barreras
de
entrada.
Y esa es
una
responsabilidad
que
le compete,
principalmente
al Estado. En resumen, creo
que
se trata
de
una
propuesta
peligrosa
que
contraviene el principio
mismo
de
las
normas
de libre competencia.
Por
otro
lado,
sobre
la posibilidad
de
contar con
un
control general
de
concentraciones y con la posibilidad
de
dictar
remedios
estructurales, las preocupaciones que
me
generan
son
esencialmente las mismas:
me
preocupa
que
no
contemos
con
condiciones
institucionales
mínimas
que
garanticen
un
uso
adecuado
de
estos
poderes.
En el
primer
caso, creo
que
es
válido
preguntarnos
si
es
que
en
una
economía
tan
concentrada
como
la nuestra,
resulta conveniente contar con
un
sistema general
de
control
de
concentraciones. Y creo
que
la
respuesta
a esa
pregunta
es
que
no
es conveniente tenerlo, si
asumimos
que
nuestra
economía es todavía
altamente
concentrada
y si
tomamos
en
consideración
que
el control
de
concentraciones tiene
una
naturaleza
profiláctica, la
creación
de
un
control general
de
concentraciones
abonaría
a
crear
permanentemente
la sospecha
de
que
las operaciones
de
concentración
son
contrarias a la
competencia y eso
podría
ser negativo.
La
CARLOS NODA Y
AMADA-
CARLOS PATRÓN
SALINAS-
ENRIQUE FELICES
SMVEDRA
publicada
en 1997, es
nuestra
única
experiencia en
cuanto
al
control
de
concentraciones
y
tengo
la
impresión
de
que
ha
generado
que
las
operaciones
de
fusiones y
adquisiciones
sean
vistas
con
un
exceso
de
recelo y desccmfianza
por
parte
de
los funcionarios.
El
solo
hecho
de
que
ciertas
operaciones
deban
notificarse
ocasiona
que
padezcan
de
un
estigma,
en
el
sentido
de
"si la ley establece
que
deben
notificarse es
porque
algo
malo
deben
traer
consigo". Y esa
premisa
que
podría
parecer
tan trivial se
convierte
en
los
hechos
en
lo
que
alguna
vez
he
llamado
una
"paranoia
preventiva",
que
no
es
otra
cosa
que
la
presunción
difundida
de
que
las
operaciones
de
concentración
son
nocivas
para
el
mercado
salvo se
demuestre
lo contrario,
cuando
debería
ser
precisamente
a la inversa. Este
estigma
genera
también
distorsiones
importantes
en
el proceso. En
un
mercado
altamente
concentrado
pero
todavía
incipiente
como
el
nuestro,
el
control
de
estructuras
no
es
ni
tan
útil
ni
tan
eficiente
como
el
control
de
conductas,
y
es
el
control
de
conductas
el
que
debería
ser
fortalecido.
Algo
similar
ocurre
con
la aplicación
de
remedios
estructurales,
aunque
con
el
agravante
de
que
una
entidad
de
competencia
podría
convertirse
en
un
instrumento
de
planificación
de
mercados.
Y
eso
es
sumamente
peligroso
cuando
hablamos
de
una
agencia
de
competencia,
cuya
finalidad
primordial
debe
ser
la
de
propiciar
la
competencia
en
el
mercado,
y
no
la
de
decidir
qué
mercados
desarrollar
en
desmedro
de
otros.
Dr. Patrón: En
primer
término,
como
mencioné
anteriormente,
no
creo necesaria
una
reforma
integral
de
la legislación
de
competencia.
Por
el
contrario,
creo
que
la
institucionalización
de
las políticas
de
competencia
requiere
de
cierta
estabilidad
legislativa. En
todo
caso,
siempre
se
podría
mejorar
algunos
aspectos
de
la
normativa
vigente,
pero
ello
por
sí
mismo
no
justifica la
dación
de
una
ley
totalmente
nueva.
Hecha
esta
aclaración,
en
lo
que
concierne
específica-
mente
al
proyecto
de
ley
que
se
debatió
a
nivel
de
comisiones
en
el
anterior
congreso, creo
que
el
debate
generado
en
torno
al
mismo
fue
enriquecedor.
Mi
impresión
es
que
en
algunos
aspectos, las críticas a
algunas
de
las
reformas
propuestas
fueron
excesivas. En
el
balance, sin
embargo,
las críticas
constructivas
acertadas
excedieron
las injustificadas.
En general,
el
proyecto
de
ley revela
un
fuerte
sesgo
hacia
la
intervención
en
los
procesos
de
libre
formación
de
precios y
organización
empresarial
en
el
mercado.
Así,
no
sólo se
perseguía
tipificar
de
manera
explícita el
tema
de
los precios excesivos, sino
también
el
tema
de
precios
predatorios
y la fijación
de
precios
de
reventa.
Si
a ello le
sumamos
propuestas
como
la
posibilidad
de
dictar
remedios
estructurales
-esto es,
que
el
Estado
pueda
dictaminar
las
estructuras
de
organización
industrial
en
el
mercado,
ordenando
escisiones y
reestructuraciones
de
empresas
privadas-
los
motivos
para
alarmarse
se
aseveran. Creo
que
este
afán
de
mayor
protagonismo,
si
bien
siempre
podría
responder
a
una
sana
intención
del
legislador, es
un
error,
no
sólo técnico
sino
también
político,
pues
toda
mayor
participación
del
Estado en
tales
procesos
siempre
va a
suscitar
sospecha
y
oposición. Pocos
son
los
que
hoy
en
día
propugnarían
el
retorno
a
un
organismo
de
control
de
precios y
planificación
industrial,
como
existía
durante
el
apogeo
de
las políticas
de
industrialización
a
través
de
la
sustitución
de
importaciones,
y ese es
el
sabor
que,
justificada
o
injustificadamente,
han
dejado
estas
propuestas.
Yii
lectura
respecto
a
la
propuesta
de
instaurar
un
sistema
general
de
control
de
concentraciones
difiere
respecto
de
las
posiciones
más
duras
que
se
han
expresado
en
la
opinión
pública.
Yii
impresión
es
que
antes
de
entrar
a
discutir
los
méritos
o
deméritos
de
esta
propuesta,
deberíamos
concentrarnos
en
desarrollar
capacidad
institucional.
Según
estadísticas
publicadas
por
el IBA, el
número
de
empleados
que
trabajan
a
tiempo
completo
en
autoridades
de
competencia,
que
realizan
funciones
de
control
de
concentraciones
generalizadas,
dista
mucho
de
la
menos
de
una
docena
de
personas
que
sirven
actualmente
de
personal
de
apoyo
a la
Comisión
de
Libre
Competencia.
A
modo
de
ejemplo,
en
países
con
economías
más
o
menos
comparables
con
la
nuestra,
como
Colombia
o Polonia, la
autoridad
de
competencia
cuenta
con
228 y 237
empleados
a
tiempo
completo
respectivamente.
El
éxito
de
un
sistema
de
control
de
concentraciones
depende,
fundamentalmente,
de
la
capacidad
de
la agencia
gubernamental
para
emitir
pronunciamientos
oportunos
y consistentes.
Creo
que
quienes
trabajamos
a
diario
casos
ante
la
Comisión
de
Libre
Competencia,
nos
encontramos
familiarizados
con
el
gran
esfuerzo
y
dedicación
que
debe
volcar
su
personal
de
apoyo
para
cumplir
con
la
carga
de
trabajo
que
actualmente
maneja,
lo
que
a
duras
penas
le
permite
atender
una
docena
de
procedimientos
al
año
y
un
número
similar
de
investigaciones
o
actividades
de
monitoreo.
Atribuirle
mayores
funciones,
sin
el
necesario
proceso
previo
de
fortalecimiento
y
desarrollo
de
capacidades
institucionales,
podría
ser
un
despropósito.
Por lo
demás,
no
debe
perderse
de
vista
que
los
procesos
de
desarrollo
de
capacidades
institucionales
son
naturalmente
de
largo
aliento
e
imperfectos,
hecho
que
en
sí
mismo
tiene
el
potencial
de
limitar
la
realización
de
los beneficios
perseguidos
por
una
reforma
de
esta
naturaleza.
También
me
queda
claro
que
si
hay
algún
sector
de
la
actividad
económica
que
no
requiere
ser
sometido
a
controles
administrativos
previos, este,
irónicamente,
sería
el
sector
eléctrico, el cual
contradictoriamente
es
el
único
que
actualmente
se
encuentra
sometido
a
este
tipo
de
procesos
de
autorización
de
concentraciones. Ello,
toda
vez
que
los
supuestos
efectos
nocivos
de
las
concentraciones
que
se
persiguen
evitar
con
este
tipo
de
controles
difícilmente
podrían
materializarse
en
el
mercado
eléctrico, el
mismo
que
se
encuentra
sometido
a
un
marco
regulatorio
comprensivo
que
limita
drásticamente
el
margen
de
acción
para
aplicar
prácticas
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE LAS POLITICAS
DE
COMPETENCIA
EN
EL
PERÚ
anticompetitivas o discriminatorias.
Hay
otros aspectos del
proyecto
de
ley
que
considero
ameritan
mayor
reflexión y aclaración. Por ejemplo, y
este es
un
problema
que
también
se
encuentra
presente
en la actual ley, creo
que
el
listado
de
conductas
sancionables
contenido
en
los artículos 5 y 10
no
debe
ser
abierto, sino taxativo. Dejar
en
manos
de
la
autoridad
administrativa
la
posibilidad
de
crear
nuevos
"tipos" o
infracciones sancionables
simplemente
atenta
contra el
principio
de
legalidad
reconocido
en
la
Constitución
y el
principio
de
tipicidad
del
derecho
administrativo.
Dr. !'\oda: En línea
con
lo
que
he
mencionado
en
la
respuesta
a la
pregunta
anterior, creo
que
el referido
proyecto así
como
los
temas
que
ustedes
mencionan,
deben
ser
incluidos
en
el
debate
para
la elaboración del
"libro
verde"
del
programa
de
modernización
de
la
legislación
en
materia
de
defensa
de
la
competencia
peruana.
Por
el
momento,
no
deseo
agregar
nada
más
sobre este
asunto,
es necesario
debatir
estos
temas
a
profundidad,
ya
habrá
ocasión
de
hacerlo
en
el futuro,
estoy
seguro
de
eso.
¿Qué
más
podría
hacerse
para
fortalecer
el
sistema
de
competencia
en
el
Perú?
Dr. Felices: Reitero lo
que
ya mencioné al inicio: el
desarrollo
de
políticas
de
competencia saludables
en
nuestro
país requiere
fundamentalmente
del fortale-
cimiento
de
las condiciones institucionales,
incluyendo
a
nivel
de
los recursos
con
que
cuenta
la institución,
pero
más
importante
aún
el desarrollo
de
mecanismos
que
garanticen
que
las políticas
de
competencia
no
serán
utilizadas
para
fines distintos a la
promoción
del
mercado
y la competencia.
Dr.
Patrón:
Creo
que
nadie
podría,
a estas alturas,
cuestionar
que
el
buen
funcionamiento
de
mercados
competitivos
requiere,
entre
otras
cosas,
de
la
implementación
de
regulaciones
horizontales
(v.gr.,
regulación financiera y
de
prácticas
de
buen
gobierno
corporativo) y sectoriales consistentes, la
adopción
de
políticas
de
competencia
y el
establecimiento
de
derechos
de
propiedad
transparentes.
En estos aspectos
se ha
avanzado
mucho,
sobre
todo
en
la
década
de
los
90.
Reitero, sin
embargo,
que
queda
aún
mucho
por
hacer
en
el
plano
del desarrollo y fortalecimiento
de
la
capacidad
institucional.
Un
marco
regulatorio
efectivo
sin
reguladores
capaces
simplemente
es ilusorio. En
gran
medida,
las instituciones exitosas
son
el
resultado
del
diseño y
de
la planificación institucional, del liderazgo y
de
una
administración
creativa,
de
los controles y
contrapesos
instituidos
y del
respaldo
político
traducido
en
autonomía
presupuestaria,
técnica y
de
decisión
efectivas,
materias
en
las
que
deberíamos
concentrar
nuestra
atención
en
los
años
siguientes.
Por
lo
pronto, es imperativo crear
una
línea
de
carrera
clara y transparente
dentro
de
los organismos reguladores
y del propio Indecopi. Quienes estamos familiarizados
con el trabajo
de
la Comisión
de
Libre Competencia,
sabemos
que
ésta
ha
tenido
cuatro
Secretarios Técnicos
en
igual
número
de
años. Esto es algo insólito. Lo
que
percibo es
que
esta alta rotación
de
personal,
que
ha sido
una
característica
común
dentro
de
la mayoría
de
los
órganos
funcionales del Indecopi a lo largo de los
últimos
años, se
traduce
en
una
especie
de
"amnesia"
institucional.
Con
cada renovación
de
personal técnico,
éstos
deben
nuevamente
desarrollar,
no
sólo los criterios
que
ya
han
sido
trabajados
en
años
anteriores, sino la
mecánica
misma
de
la
dialéctica con los usuarios
de
sus
servicios.
Si
a fines
de
los
90
los funcionarios del Indecopi
se
encontraban
más
familiarizados con
sus
normas,
criterios y procesos
que
sus
contrapartes
en
el sector
privado,
hoy
la figura me parece
que
es la inversa.
Dr. Nocla: Esta
pregunta
me
brinda
la
oportunidad
de
anotar
algunas
ideas
que
pudieran
servir
para
abrir el
debate
para
la elaboración del "libro verde".
El
sistema
de
defensa
de
la competencia
en
el
Perú
debe
ser
un
sistema
de
persecución
pública
y
no
un
sistema mixto
público-privado
como
el
que
tenemos
ahora.
El
encargado
de
vigilar el
cumplimiento
de
la ley
de
defensa
de
la competencia
en
el Perú
debe
ser el Estado,
representado
por
la
autoridad
de
competencia,
me
parece
que
eso es lo más
saludable
y se ajusta a las
buenas
prácticas internacionales
tanto
en
la
Cnión
Europea,
como
en
los Estados
Cnidos
de
América y
en
el Japón.
Teniendo
en
cuenta
la
habitual
litigiosidad
de
los
peruanos
-conocida
desde
los
tiempos
coloniales-, sería
mejor
que
si
una
persona
deseara
impulsar
un
caso
relacionado
con
la
presunta
vulneración
de
la legislación
de
defensa
de
la competencia, a
pesar
que
la
autoridad
de
competencia
le
ha
señalado
que
dicha
supuesta
afectación es
"de
mini mis" o
que
no
existiría dicha
vulneración,
esa
persona
esté
habilitada
a presentarse
ante
los Tribunales
de
manera
independiente
en
un
proceso
de
daños,
sin
involucrar
a la
maquinaria
de
persecución pública. De esta
manera,
los particulares
cargarían
con los costos
de
sus
propias
y,
tal vez, osadas y
audaces
-por
llamarles
de
alguna
manera-
acciones, sin
hacer
incurrir
en
costos innecesarios realmente, sin hacer
desperdiciar
recursos al Estado -que, a fin de cuentas,
somos todos los contribuyentes-
en
investigaciones y
procedimientos
innecesarios y
condenados
al fracaso.
Esos recursos
pueden
ser
empleados
para investigaciones
y
procedimientos
realmente
necesarios
cuando
se
presenten
conductas
que
verdaderamente
afectan
al
mercado
nacional.
Cna
idea
complementaria
sería
que
la
autoridad
de
competencia sea habilitada legalmente a apelar las
sentencias
recaídas
en
los
procesos
contencioso-
administrativos
que
sean
contrarias a
sus
decisiones. Me
parece
que
ello es necesario,
porque
la
autoridad
de
competencia
debe
tutelar
el
interés público expresado en
la
legislación
de
defensa
de
la competencia,
hasta
el final.
Si
la
Corte
de
primera
instancia se
muestra
en
desacuerdo
con
la
decisión
de
la
autoridad
de
competencia, creo
que
la
autoridad
de
competencia tiene
CARLOS r\ODA Y
AMADA-
CARLOS PATRÓI\: SALINAS·· EI\:RIOUE FELICES SA/\VEDR/\
el
deber
de
apelar
la
sentencia
de
la
autoridad
judicial y
llevar el caso
para
su
revisión
a la
Corte
Suprema,
a fin
de
aclarzn criterios y
sustentar
su
posición
para
el
mejor
funcionamiento
del
mercado
y
para
la
mayor
credibilidad
de
las
disposiciones
de
la ley.
Estas
son
ideas iniciales,
y,
como
tales,
deberían
ser
parte
de
un
debate
yue
recién está
empezando.
Espero
que
el
debate
sea
profundo,
detallado
y
especializado,
también
espero
que
tome
el
tiempo
necesario
para
madurar
y
decantar
posiciones. Ojalá sea así.
La
Asociación Civil Foro Académico agradece a los Doctores
Carlos 1\'oda, Enrique Felices y Carlos Patrón por
sus
destacadas
intervenciones
en
la presente mesa redonda.
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