Autocomposición en los derechos colectivos (justicia multipuertas y tutela adecuada en litigios complejos)
| Autor | Fredie Didier Jr. - Hermes Zaneti Jr. |
| Páginas | 357-390 |
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Autocomposición en los Derechos Colectivos
(Justicia Multipuertas y
tutela adecuada en litigios complejos)*
1. GENERALIDADES. LA JUSTICIA MULTIPUERTAS MULTI-DOOR JUSTICE
COMO JUSTICIA ADECUADA
El proceso civil está pasando por una radical transformación.
La justicia estatal clásica, adjudicada al juez, no es más el único medio
adecuado para la solución de conictos, ya que, al lado de esta justicia de
puerta única, surgen nuevas formas de acceso: la justicia se vuelve una justicia
multipuertas1.
* Traducción de José Angel Cornielles.
1 La experiencia de la Multi-door Corthouse fue sugerida en 1976 por Frank Sander, Profesor Emé-
rito de Harvard Law School, cf. SANDERS, Frank. e Pound Conference: Perspectives on Justice
in the Future. St. Paul: West Pub., 1979, ya citado por VENTURI, Elton. Transação de direitos
indisponíveis? Revista de Processo. Vol. 251, año 41, p. 391-426. São Paulo: Ed RT, jan. 2016.
Cabe recordar, como hizo Eduardo Oteiza, que el origen del discurso norteamericano sobre los
medios alternativos para la solución de los problemas judiciales ya se encontraba en POUND,
Roscoe. e causes of popular dissatisfaction with the administration of Justice. https://law.unl.
edu/RoscoePound.pdf, acceso en 22.03.2016, presentado en la Annual Convention of the American
Bar Association, en 1906. Cf., OTEIZA, Punto de vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el
ejemplo latinoamericano, ítem 3. Sobre la inuencia de la cultura en el proceso, en especial en lo
referente a los sistemas de resolución de conictos sostiene la doctrina: “los sistemas de resolución
de disputas no existen en la naturaleza –ellos son creados por el ser humano y poseen la caracterís-
tica de cultural [...] el proceso es una de las más importantes instituciones a través de las cuales se
desarrolla la construcción de la vida social.” CHASE, Oscar G. Direito, Cultura e Ritual: Sistemas
de Resolução de Conitos no Contexto da Cultura Comparada. Trad.: Sergio Arenhart; Gustavo Osna.
São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 191.
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En esta nueva justicia, la solución judicial deja de ser lo más importante en los liti-
gios que permiten la autocomposición, pasando a ser la ultima ratio, extrema ratio2. La
idea de adecuar el acceso a la justicia a los derechos, es defendida internacionalmente.
La justicia no estatal, no solo es una alternativa; no obstante, en determinados casos,
es la justicia más adecuada. El principio que faculta esta posibilidad es, precisamente,
el principio de adecuación. De este modo, del acceso a la justicia de los tribunales,
pasamos al acceso a los derechos mediante la vía adecuada de composición, de la
misma forma que, en el campo del proceso, migramos de la tutela procesal, como
n en sí mismo, a la tutela de los derechos, como nalidad del proceso.
La doctrina rearma este cambio que signica, además de la exigencia de
adecuación de la justicia, la necesidad de la atipicidad de los medios de solución
de conictos: “el derecho de acceso al Derecho, pilar fundamental del Estado de
Derecho, viene sufriendo profundas transformaciones. Dejó de ser un derecho de
acceso al Derecho a través del derecho de acceso a los tribunales para pasar a ser un
derecho de acceso al derecho, de preferencia sin contacto o sin paso por los tribunales
[...] Ahora, el derecho de acceso a los tribunales es un derecho de retaguardia,
siendo su ejercicio legítimo antecedido por una serie de ltros”3.
La búsqueda de la tutela de los derechos adecuada, tempestiva y efectiva exige
la adecuación del acceso a la tutela, ocurriendo el necesario tránsito de la justicia
estatal imperativa, con la aplicación del derecho objetivo como única nalidad del
modelo de justicia, a la aplicación de la justicia coexistencial, una mending justice
(una justicia capaz de recomponer el tejido social), enfocada en la pacicación
y la continuidad de la convivencia de las personas, en condición de individuos,
comunidad o grupos involucrados4.
2. DE LA ALTERNATIVIDAD A LA ADECUACIÓN
Actualmente, lo que es importante, como se observa, no es colocar el sello de
“alternatividad” a todo lo dudoso que sea puesto a la conciliación o a la mediación.
2 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Pro-
cesso Civil. Tutela dos Direitos mediante o procedimento comum. Volume 2. São Paulo: RT, 2015, p. 173;
ANDREWS, Neil. In.: VARRANO, Vincenzo (a cura di). L’Altra Giustizia: I Metodi di Soluzioni delle
Controversie nel Diritto Comparato. Milano: Giurè, 2007, p. 17/18. El carácter residual de la justicia
común está comprobado por la experiencia de Estados Unidos e Inglaterra. Citado por Andrews, os Prac-
tice Directions – Protocols arman “el proceso jurisdiccional debe ser la extrema ratio, y (...) las demandas
judiciales no deben ser promovidas prematuramente, cuando es todavía probable una transacción”.
3 COSTA E SILVA, Paula. A Nova Face da Justiça. Os Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias.
Lisboa: Coimbra Editora, 2009, p. 19/21. Sobre el principio de atipicidad, idem, p. 24, sin énfasis
en el original.
4 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Notas sobre conciliadores e conciliação. Trad. Hermes Zaneti Jr. In.:
CAPPELLETTI, Mauro. Processo, Ideologias e Sociedade. Trad. Hermes Zaneti Jr. Vol. 2. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010, p. 183-200.
AUTOCOMPOSICIÓN EN LOS DERECHOS COLECTIVOS
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En primer lugar, es necesario respetar la elección de los interesados y garantizar
que la misma se realice en igualdad de condiciones (principios de la autonomía
de la voluntad y de la decisión informada, previstos en el artículo 166 del CPC).
Posteriormente, hay que considerar la “adecuación” del medio y su “alterna-
tividad”5.
Por ello, a la luz de lo establecido en el CPC, cabe precisar que no existe una
superioridad de la justicia estatal en relación a los demás medios de solución de
controversias.
Como armó la doctrina: “la única relación que, en un Estado de Derecho,
puede legítimamente existir es una relación de adecuación. La mediación y la
conciliación serán modos legítimos de resolución de conictos si fuesen los modos
adecuados para la solución de estos conictos. Esta observación no es inconse-
cuente pues tiene un impacto en los efectos sobre la compatibilidad constitucional
de soluciones que impliquen la creación de obstáculos procesales o desventajas
patrimoniales en el acceso a los tribunales”6.
Este movimiento ocurrió en el marco de la tutela de los derechos individuales.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿podemos negar a la justicia colectiva este proceso
de evolución de los mecanismos de prestación jurisdiccional? En el proceso colectivo
no es ni podría ser diferente. A pesar que se amparen derechos indisponibles, no
hay duda que en las causas colectivas sea factible la autocomposición.
Recientemente, como veremos a continuación, las modicaciones legislativas
en el derecho brasileño reforzaron la previsión ya existente en la acción civil pú-
blica, que era la regla general en dicha materia (art. 5º, § 6º, Ley nº 7.347/1985).
5 El CPC trata la adecuación y la exibilidad de los procedimientos como una de sus premisas
para alcanzar el objetivo de la tutela adecuada y efectiva. A diferencia del CPC-1973, donde el
proceso y el procedimiento eran considerados normas de orden público, de carácter obligatorio
e inderogable por las partes y por el juez, lo que acarreaba una serie de nulidades absolutas por
la inversión o alteración procedimental, el CPC actual permite a las partes y al juez establecer
el procedimiento que más se ajuste a la solución del litigio, siendo controlada la elección por
su capacidad de proveer en la adecuada solución, criterio material de adecuación al derecho
tutelado, y no por un criterio formal de adecuación. En la doctrina, defendiendo el principio
de la adecuación y apuntando incluso algunas de las principales críticas al sistema multipuertas,
en especial, las dicultades culturales de los operadores brasileños, la necesidad de calicar y
preparar a los profesionales para el ejercicio de la mediación y de la conciliación, la creación de
centros para las sesiones de mediación y audiencias de conciliación, etc., cf. ALMEIDA, Diogo
Assumpção Rezende de. O princípio da adequação e os métodos de solução de conitos. Revista
de Processo, vol. 195, ano 36, p. 187-208. São Paulo: RT, maio, 2011; NETO, João Luiz Lessa.
O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?! Revista de Processo, vol. 244, ano 40, p.
427-441. São Paulo: RT, jun. 2015.
6 SILVA, Paula Costa e. A Nova Face da Justiça. Os Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias,
p. 35.
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