Atienza, el razonamiento judicial y el matrimonio igualitario: ciao al positivismo
| Autor | Pedro Salazar Ugarte |
| Páginas | 347-364 |
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Atienza, el razonamiento judicial y el matrimonio
igualitario: ciao al positivismo
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El viernes 19 de junio de 2015, en el Semanario Judicial de la Federa-
ción de México se publicó la siguiente tesis de jurisprudencia (1ª./J.46/2015)
obligatoria para todos los tribunales del país:
.
.
Las relaciones que entablan las parejas del mismo sexo pueden adecuarse
perfectamente a los fundamentos actuales de la institución matrimonial
y más ampliamente a los de la familia. Para todos los efectos relevantes,
las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las
parejas heterosexuales, de tal manera que es totalmente injusticada su
exclusión del matrimonio. La razón por la cual las parejas del mismo sexo
no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales no es
por descuido del órgano legislativo, sino por el legado de severos prejuicios
que han existido tradicionalmente en su contra y por la discriminación
histórica. El derecho a casarse no sólo comporta el derecho a tener acceso
a los benecios expresivos asociados al matrimonio, sino también el de-
recho a los benecios materiales que las leyes adscriben a la institución.
En el orden jurídico mexicano existen una gran cantidad de benecios
económicos y no económicos asociados al matrimonio. Entre éstos desta-
can los siguientes: (1) benecios scales; (2) benecios de solidaridad; (3)
benecios por causa de muerte de uno de los cónyuges; (4) benecios de
propiedad; (5) benecios en la toma subrogada de decisiones médicas; y
(6) benecios migratorios para los cónyuges extranjeros. En este sentido,
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negar a las parejas homosexuales los benecios tangibles e intangibles que
son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica
tratar a los homosexuales como si fueran “ciudadanos de segunda clase”, lo
cual esta Primera Sala no comparte. No existe ninguna justicación racional
para reconocer a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les
corresponden como individuos y, al mismo tiempo, reconocerles un conjunto
incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y
se vinculan en relaciones estables de pareja. Los modelos para el reconocimien-
to de las parejas del mismo sexo, sin importar que su única diferencia con el
matrimonio sea la denominación que se da a ambos tipos de instituciones, son
inherentemente discriminatorios porque constituyen un régimen de ‘separados
pero iguales’. La exclusión de las parejas del mismo sexo de la institución
matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son
menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo
con ello su dignidad como personas y su integridad.
Días antes —el 3 de junio de 2015—, la misma sala de la Suprema
Corte había emitido otra tesis de jurisprudencia mediante la cual declaraba
inconstitucionales todas las disposiciones de los Códigos Civiles de las en-
tidades federativas del país —México es un país federal— que establecían
que el n del matrimonio era la procreación y, además, que la denición
del mismo según la cual éste es la “unión entre un hombre y una mujer”
era en sí misma discriminatoria.
Con estas decisiones —basadas en otras en el mismo sentido pero sin
efectos erga omnes— se sentó la base jurídica para que cualquier pareja, sin
importar su orientación o preferencia sexual, pudiera contraer matrimonio
en México. En algunas entidades federativas, como la capital del país, ese
derecho se ejercía desde hacía tiempo directamente ante el registro civil y en
otras más, en las que las resistencias culturales e institucionales son fuertes, los
interesados tienen que acudir ante un juez para que les otorgue un amparo
que, fundado en las resoluciones de la SCJN, obligue a los funcionarios del
registro civil para que reconozcan su derecho.
Para superar esa situación —o quizá para congraciarse ante los sectores
progresistas que no lo estiman—, el Presidente mexicano, Enrique Peña
Nieto, el 17 de mayo de 2016, en el Día Nacional de la Lucha contra la
Homofobia, anunció una reforma constitucional para reconocer —desde
la “norma suprema”— el matrimonio igualitario. Esa reforma no ha sido
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