Algunos aspectos sobre la dificultad financiera e insolvencia del contratista EPC

AutorMyriam Barahona Aguirre, James Channing Eberhard
CargoLicenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile y LLM de la Universidad de Chicago, Estados Unidos de América/Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Adolfo Ibáñez de Viña del Mar, Chile y LLM de la Universidad de Virginia, Estados Unidos de América
Páginas347-366
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
55
Revista Derecho & Sociedad, N° 55 / pp. 347 - 365
FECHA DE RECEPCIÓN: 09/12/2019
FECHA DE APROBACIÓN: 04/04/2020
Algunos aspectos sobre la dicultad nanciera
e insolvencia del contratista EPC
Certain aspects of nancial difculties and insolvency of an
EPC contractor
Myriam Barahona Aguirre*
James Channing Eberhard**
Morales & Besa, Santiago de Chile
Resumen:
El artículo analiza el riesgo de dicultad nanciera o insolvencia del contratista EPC en
proyectos complejos de construcción desde el punto de vista jurídico y en consideración a
estructuras de nanciamiento de proyectos. Revisamos las consecuencias de dicho riesgo;
las mitigantes contractuales disponibles para el proyecto respecto a garantías del contrato
EPC, pago de obligaciones a subcontratistas y trabajadores y terminación del contrato EPC
y cesión de subcontratos. Finalmente, tratamos algunas consideraciones relevantes en caso
de una situación de insolvencia del contratista EPC respecto a terminación del contrato,
ejecución de garantías líquidas, pago a subcontratistas y procedimientos transfronterizos.
Abstract:
The article analyzes the risk of nancial diculties or insolvency of the EPC contractor in
complex construction projects from a legal standpoint and considering a project nance
structure. We review the consequences of such risk; the contractual mitigants available for
the project with respect of EPC contract guarantees; payment to subcontractors and works
and termination of the EPC contract and assignment of subcontracts. Finally, we deal with
certain relevant considerations in case of the EPC contractor, collection of liquid security,
payment to subcontractors and cross-border insolvency.
Palabra clave:
Construcción – Insolvencia – EPC – Contratista – Infraestructura – Energía – Financiamiento
de proyectos – Bancarrota – COVID-19
Keywords:
Construction – Insolvency – EPC – Contractor – Infrastructure – Energy – Project nance –
Bankruptcy – COVID-19
Sumario:
1. Introducción – 2. El riesgo de dicultad nanciera o insolvencia del contratista EPC – 3.
Mitigando el riesgo de dicultad nanciera o insolvencia – 4. Algunos aspectos legales
asociados a la insolvencia de un contratista – 5. Conclusiones – 6. Bibliografía
* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Ponticia Universidad Católica de Chile y LLM de la Universidad de Chicago, Estados
Unidos de América. Es socia del estudio de abogados Morales & Besa en Santiago de Chile, co-liderando la práctica de banca y
nanzas. En 2019, fue reconocida como “Best Finance Lawyer in Latinamerica” en los Euromoney LMG Americas Women in Business
Law Awards 2019”. ORCID: 0000-0003-0802-5686. Contacto: MBarahona@moralesybesa.cl
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Adolfo Ibáñez de Viña del Mar, Chile y LLM de la Universidad de Virginia,
Estados Unidos de América. Es asociado senior del estudio de abogados Morales & Besa en Santiago de Chile, co-liderando la práctica
de ingeniería y construcción. Es miembro de la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción. ORCID: 0000-0002-6710-2891.
Contacto: JChanning@moralesybesa.cl
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Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 55, Noviembre 2020 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
Los proyectos de construcción de energía, infraestructura y minería y, en especial, aquellos que por su
magnitud requieren la participación de empresas internacionales, las cuales son empresas esencialmente
riesgosas y complejas1, con múltiples riesgos que evaluar, valorizar y mitigar.
Uno de los principales riesgos para un proyecto de esta naturaleza son las dicultades nancieras y,
eventualmente, la insolvencia o bancarrota que pueda enfrentar el o los contratistas de un proyecto.
La materialización de este riesgo puede tener consecuencias desastrosas para el proyecto, tanto en cuanto
a costos, retrasos en el programa e incluso puede llevar al fracaso de este. El principio básico es que, si el
contratista no se mantiene al día sus pagos para con sus trabajadores, subcontratistas o proveedores, el
trabajo se ralentiza o detiene2.
Lo anterior se refrenda con casos recientes de insolvencia de contratistas internacionales. Por ejemplo,
el contratista norteamericano Mcdermott3; Astaldi4, reconocida constructora italiana; o Senvion5, una
compañía alemana de fabricación de turbinas para proyectos eólicos, todos los cuales generaron retrasos y
sobrecostos, que son de público conocimiento, en grandes proyectos de infraestructura y energía a lo largo
del mundo.
Por otra parte, los impactos que tendrá la pandemia del COVID-19 en la industria de la construcción
mundial aún son incalculables, pero la disrupción en los proyectos de construcción por medidas sanitarias
y restricciones de movimiento, la afectación a las cadenas de suministro globales y la crisis económica que
ya afecta a gran parte del mundo son evidentes. Parece un efecto inevitable de la pandemia que existirá
un número importante de casos de insolvencia alrededor de la industria de la construcción, sea a nivel de
desarrolladores, contratistas principales o subcontratistas6.
El objetivo de este artículo es realizar una aproximación a lo siguiente: i) los aspectos principales de una
situación de esta naturaleza; ii) los mitigantes que existen para los principales interesados en el éxito un
proyecto, desarrolladores, nancistas y otakers (o autoridades si se trata de un proyecto de alianza público
privada) en caso de una situación de dicultad nanciera o derechamente de insolvencia de un contratista;
y iii) algunos efectos que pueda tener una situación jurídica de insolvencia de un contratista.
Debido a la práctica profesional desarrollada por quienes han preparado este artículo y la naturaleza de las
materias tratadas, hemos intentado dar un enfoque práctico al mismo, considerando como fuente, en varias
ocasiones, materiales preparados por abogados y rmas líderes en esta materia.
Para efectos de simplicar un análisis que pudiera tener múltiples aristas que escapan el alcance de
este artículo, tomaremos como “caso base” una estructura de proyecto contratado bajo modalidad EPC
(Engineering, Procurement and Construction) y nanciado bajo el mecanismo de nanciamiento de proyectos
o project nance, proyecto que a su vez tendrá como sustrato un contrato principal como una concesión o
un contrato de suministro de energía o PPA por sus siglas en inglés.
Para efectos de este artículo nos referiremos al contratista principal como “contratista EPC”, a su contraparte
contractual como “desarrollador” o “mandante” y al contrato que los vincula como “contrato EPC”. Cuando
sea relevante, haremos referencia al “contrato de proyecto”, entendiéndose por éste, genéricamente, un
contrato de concesión o de suministro u otro similar, cuyos ujos son los que, nalmente, dan vida al
proyecto7.
Asimismo, para efectos de este artículo entenderemos por “dicultad nanciera” una situación comercial
de una persona en virtud de la cual no puede dar cumplimiento íntegro y oportuno a sus obligaciones con
terceros, pero sin que dicha situación congure propiamente tal una insolvencia, según la misma se pueda
entender en una jurisdicción. Por “insolvencia” entenderemos una situación jurídica en virtud de la cual una
persona pueda encontrarse sujeta a un régimen de insolvencia, renegociación concursal, quiebra, concurso
u otro similar conforme a la ley aplicable en la jurisdicción respectiva.
1 Steinberg, Understanding and negotiating EPC contracts, 1.
2 Steinberg, 109.
3 McDermott Files For Bankruptcy, Plans to Sell Lummus Unit - Bloomberg.
4 Chile multó a concesionaria por retraso en Hospital Félix Bulnes.
5 German Wind Turbine Maker Senvion Files for Insolvency.
6 Jones Day, “Construction Projects and Disputes: A Look Beyond the Lockdown, Part III”, 15.
7 Cabe señalar que no todos los proyectos que se nancian bajo la modalidad de nanciamiento de proyecto necesariamente tienen
un contrato de proyecto que sirva de sustrato, sino que hay casos en que

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