Sobre el argumento de derecho comparado y la argumentación jurídica
| Autor | Laura Clérico |
| Páginas | 127-152 |
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Sobre el argumento de derecho comparado
y la argumentación jurídica
L C*
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión de los usos del argumento de derecho comparado es para la
academia de los derechos humanos materia de análisis, investigación y (pre)
ocupación1. No ocurre algo similar con la teoría general del derecho. Sin
* Agradezco a Annika Lennert, Federico De Fazio, Paula Gaido y Leticia Vita por la
lectura, comentarios y críticas; y a Jan Sieckmann y Robert Alexy por comentarios
y críticas a una versión anterior de este trabajo. Asimismo, agradezco a Josep Aguiló
Regla y Pedro Grandez Castro por haberme invitado a participar en esta obra.
1 Ver, entre muchos otros, D, European Consensus and the Legitimacy
of the European Court of Human Rights, OUP, Oxford, 2015. Sin embargo, no
ocurre algo similar con la teoría general del derecho. Los usos, la estructura del
argumento de derecho comparado, su relevancia en la argumentación en materia
de derechos, no forma parte del canon de los temas de discusión, de investigación,
de interés de la academia que se dedica a la teoría general del derecho. Valga aquí
la excepción sobre la discusión de la legitimidad del recurso al derecho comparado
por los tribunales: R, Carlos, “Against Borrowings and Other Non
authoritative Uses of Foreign Law”, International Journal of Constitutional Law,
N° 1, 2003, pp. 269-295; F, Leonardo, “El derecho internacional de los
derechos humanos no es un préstamo - Reexiones sobre la crítica a los préstamos
de Carlos F. Rosenkrantz”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, N° 1,
Buenos Aires, 2007, pp. 191-202; B, M., “Préstamos y adquisiciones. La
utilización del derecho extranjero como una estrategia de creación de autoridad
democrática y constitucional”, en: G, R. (coord.), Teoría y Crítica del
Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; P, M., y L,
M., “El regreso del Búmeran. Los préstamos del derecho extranjero; ese debate
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LAURA CLÉRICO
embargo, debería ocuparse con mayor detenimiento si se toma en serio las
tres dimensiones de las teorías de la argumentación jurídica. Como sostiene
Atienza , las teo rías están dares de la argumentación jurídica se ocupan no solo
de reconstruir cómo en los hechos se justican las decisiones jurídicas, sino
también incluyen una dimensión normativa y crítica: la cuestión de cómo se
deberían justicar. Atienza agrega, con razón, que estas dos dimensiones deben
ser complementadas con una tercera: la dimensión pragmática (como retórica y
dialéctica) que ve a la argumentación como actividad, como proceso interacti-
vo entre dos o más sujetos orientado por la persuasión, por lograr convencer,
acordar respecto de un problema teórico o práctico de interés para esos
sujetos y para el auditórium ampliado en el que impacta el tema debatido.
En el marco de esas teorías se plantea entonces la pregunta acerca de
los usos del argumento de derecho comparado. Ésta incluye una mirada
descriptiva (cómo fue usado) y otra normativa (cómo debería ser usado) en
el marco de la argumentación sobre derechos humanos. El objetivo de este
trabajo es explorar la estructura del argumento de derecho comparado. Tomo
ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, TEDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Corte IDH). Esto me permite justicar, a su vez, la importancia
de prestar atención a este tipo de argumento desde la teoría de Atienza. Una
de las características de la obra de Atienza es atender problemas provenientes
de la práctica jurídica desde el mirador de la teoría del derecho2. Entonces,
si el uso del argumento de derecho comparado emerge en forma recurrente
en la argumentación de sentencias en derechos humanos, esta recurrencia
es un buen pretexto para que sus usos sean tomados en serio por la teoría
de la argumentación jurídica. Esta teoría siempre ha demostrado apertura
a lo que ocurre en la práctica jurídica3.
que invitó, cual morada hospitalaria, a nuestras “otras” preguntas”, Revista de la
Universidad de Palermo, 2009, disponible en:
revista_juridica/pub-10/10Jurica07.pdf>; entre otros.
2 Algo similar predica Ruiz Manero de la obra de Aarnio, v. R M, Juan,
“Consenso y rendimiento como criterios de evaluación en la dogmática jurídica:
(en torno a algunos trabajos de A. Aarnio)”, Doxa, N° 02, 1985, pp. 209-222.
3 Insisto: mi mirada es reconstructiva. Por ello, no vuelvo sobre la discusión acerca
de la legitimidad del argumento de derecho comparado por los tribunales. Esta dis-
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