El Estado soy yo. Arbitraje y regulación: ¿son los árbitros los nuevos reguladores?
| Autor | Alfredo Bullard |
| Páginas | 1-38 |
“EL ESTADO SOY YO”
ARBITRAJE Y REGULACIÓN: ¿SON LOS ÁRBITROS LOS NUEVOS
REGULADORES?
Alfredo BULLARD1
Sumario. 1. “El Estado Soy Yo”. 2. Generando accountability. 3. El accountability de los organismos
reguladores. 4. La arbitrabilidad de las decisiones regulatorias. 5. La Relevancia de los contratos ley
en la arbitrabilidad de controversias regulatorias. 6. La relevancia de los tratados internacionales en la
arbitrabilidad de decisiones regulatorias. 6.1. La arbitrabilidad de decisiones regulatorias bajo el
CIADI. 6.2. El arbitraje sin convenio arbitral: Legislación interna, los BITs y los tratados
multilaterales. 7. Protección de la arbitrabilidad contra disposiciones de la legislación interna. 8. ¿Y
qué, y quién es objeto de arbitraje en el caso de una resolución regulatoria? 9 El concepto de
arbitrabilidad de temas regulatorios en la jurisprudencia peruana. 10. La Arbitrabilidad de Temas
Regulatorios o de ius imperium en los Arbitrajes CIADI. 11. ¿Y quién decide sobre la Arbitrabilidad de
la Controversia? 12. El Estado y Luis XIV.
1. “El Estado Soy Yo”
Así se definía Luis XIV, Rey de Francia. En su visión, el monarca y el Estado formaban una ecuación
perfecta. Todo lo público dependía de él y él era todo lo público. Para el Rey Sol, bastaba decidir para
que lo que decidiera se cumpliera.
Por supuesto que para que las cosas funcionen, las decisiones del soberano tenían que ser correctas.
Debíamos confiar en que el déspota fuera un déspota bueno, bien intencionado, justo y que cumpliera
sus compromisos. Mientras Luis XIV fuera un buen rey, no tendríamos problemas y todos viviríamos
felices.
¿Pero qué ocurría si Luis no se portaba bien? ¿Qué ocurría si desconocía sus compromisos o no
cumplía con la Ley? ¿Quién nos guarda de los guardianes?
Unos dirán que ello corresponde al Poder Judicial. Pero ¿qué ocurre en los reinos donde el Poder
Judicial no nos da las garantías suficientes, sea porque es corrupto, o permeable a las presiones del
poder, o simplemente porque no tiene la capacidad y eficacia suficiente? ¿Quién nos rescata de “El
Estado soy Yo”?
El Derecho Público, y en general el Derecho administrativo, ha tenido la tendencia a asumir el cuento
del “Rey Bueno”. Como diría el premio Nobel de Economía James M. BUCHANAM, se estaría
1 El autor desea agradecer profundamente el apoyo de Andrés TALAVERA en la investigación realizada y en
elaboración del presente trabajo. Sin dicho apoyo y compromiso su elaboración no hubiera sido posible.
También desea agradecer los aportes de Aleja ndro FALLA, Huáscar EZCURRA, Christian CHÁVEZ y Juan
CHANG a diversas secciones del mismo.
asumiendo una visión romántica de la política2. Si bien hemos avanzado mucho en desarrollar
esquemas garantistas que protejan a los administrados, lo cierto es que se suele partir de la premisa
que el Estado, y sobre todo sus funcionarios, actuarán correctamente y son el “ogro filantrópico” del
que nos hablaba Octavio PAZ.
La teoría del Public Choice ha desmitificado esa idea y ha demostrado que los individuos actúan
reaccionando a los incentivos de manera similar cuando actúan en su esfera privada a cuando actúan
como funcionarios públicos, es decir buscan maximizar sus beneficios3. En otras palabras los
incentivos individuales que mueven a los políticos son los mismos que mueven a los comerciantes.
Pero los límites y restricciones que enfrentan no son los mismos.
Como bien dice BUCHANAN, refiriéndose a lo que nos ha ayudado a describir la teoría del Public
Choice:
“El romance se ha ido, quizás para no volver nunca. El paraíso
socialista se ha perdido. Los políticos y los burócratas son vistos como
personas comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la
política es vista como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en
el que muchos jugadores cuyos muy diversos objetivos interactúan
para generar resultados que podrían no ser ni internamente
consistentes ni eficientes bajo cualquier estándar”4.
La actuación correcta de los funcionarios depende de la existencia de incentivos adecuados. John
Stuart MILL decía que “La oficina pública perfectamente constituida es aquella en la que el interés del
funcionario es enteramente coincidente con su deber”5. Y todo para constatar que eso no se cumple
o se cumple en situaciones muy excepcionales. Mientras los comerciantes tienen como límites la
propiedad y la libertad de contratar de sus contrapartes, los funcionarios públicos enfrentan límites
ambiguos y criterios poco claros para limitar su poder de acción.
El problema no es solo uno de capacidad de los funcionarios. Todos somos testigos de cómo
personas muy capacitadas, con estudios en el extranjero, con una trayectoria envidiable (como
muchos de los funcionarios de los organismos reguladores), actúan equivocadamente cuando llegan
a una oficina pública. El problema es principalmente uno de incentivos.
Siempre he repetido que el dilema sobre qué privatizar o qué no privatizar es un falso dilema. Ya
todo está privatizado. Toda actividad humana, sea esta absolutamente privada, o sujeta a las mayores
profundidades de lo estatal, está ya privatizada. El Presidente, sus Ministros, los funcionarios de los
ministerios o de las municipalidades, los miembros de los consejos directivos de los organismos
reguladores o de los órganos técnicos, los jueces y los congresistas, son privados. Son personas que
tienen su propia vida, su familia y amigos, sus aspiraciones y sueños. Tienen sus necesidades y
requieren de un patrimonio para satisfacerlas. Tienen relaciones y deben favores. Y tendrán la
tendencia natural a actuar a favor de lo propio, a costa de lo ajeno. Por eso es tan difícil cumplir con
el ideal de MILL de que el interés del funcionario coincida con su obligación.
2 BUCHANAN, James M., “Politics Without Romance . A Sketch of Positive Public Choice Theory and Its
Normative Implications”, en The Collected Works of James M. Buchanan, vol. 1, Liberty Fund, Inc., 1999, pp. 45-
58.
3 Par a una revisión de los principios básicos de la teoría, se puede revisar BUCHANAM, op. cit. y TULLOCk,
Gordon et al., Governement Failure: A Primer in Public Choice, Cato Institute, 2002.
4 BUCHANAN, op. cit., p. 57. (traducción libre).
5 MILL, John Stuart, “On Liberty”, en http://oll.libertyfund.org/title/233 (generado el 3 d e noviembre del
2010), p. 66.
Los funcionarios (y por tanto los organismos que éstos integran) manejan lo ajeno. Deciden sobre el
patrimonio, los intereses y esperanzas de los ciudadanos. Al hacerlo pueden poner en riesgo sus
propios intereses. Por la naturaleza humana, estos funcionarios, cuando tengan que optar entre el
interés propio, y el ajeno, suelen actuar a favor del propio. A veces, en el supuesto más extremo, se
corromperán. Pero no es necesario llegar tan lejos. Los funcionarios cuidarán su puesto, tratarán de
quedar bien con sus amigos o con quienes les pueden ayudar a mejorar su carrera. Preferirán la
decisión popular a la correcta. Tratarán de maximizar poder. En otras palabras, pueden recibir
beneficios generando costos a los ciudadanos. Y las personas tienden a actuar para recibir beneficios
y reducir sus costos. Trasladar los costos de los beneficios que recibe el funcionario a otros (los
ciudadanos o las empresas reguladas) es una tendencia difícil de contrarrestar.
Justamente la teoría del Public C hoice explica cómo se comportan los funcionarios bajo la lógica del
individuo económico maximizador de su propio beneficio, y cómo tenemos que estructurar las
instituciones para crear los correctivos necesarios. Es ahí donde entra a tallar, como veremos, el
arbitraje de inversiones.
2. Generando a
ccountability
Algunas opciones para resolver el problema de los incentivos no alineados es crear premios y castigos;
otra es contractualizar la función pública para generar un marco más claro de obligaciones.
Pero quizás la más evidente es crear algo que no tiene una traducción clara al español (lo cual quizás
refleje no solo un problema de diferencia de idioma, sino de contraste con la cultura latina):
accountability, muy mal traducido como “rendición de cuentas”. El accountabilty significa que tenemos
que explicar y justificar frente a otro qué es lo que hicimos.
Los funcionarios pueden reaccionar o considerar como un costo que alguien revise lo que ellos hacen
y que, eventualmente, les enmienden la plana. Con ese mecanismo se genera un costo (la enmendada
misma) que puede motivar un cambio en el patrón de conducta. El funcionario sabe que si alguien lo
enmienda, debe tener más cuidado. En otras palabras, si sabe que ya no es cierto que “El Estado soy
Yo”, sino que su decisión estatal es revisable, se reducirá el riesgo de arbitrariedad que en las épocas
de Luis XIV hubiéramos llamado despotismo y hoy llamamos abuso o desviación de poder.
Por supuesto que nos dirán que esa es la idea de la división de poderes en el Estado, y de las facultades
que unos poderes tienen para enmendarles la plana a los otros. De allí se deriva el control judicial de
los actos del ejecutivo o de la constitucionalidad de las leyes. También sale de allí la idea de que el
Poder Judicial debe respetar la ley dictada por el Congreso y limitarse a aplicarla.
La idea no es mala, pero su realización concreta, en especial en ciertos países con débiles marcos
institucionales, ha estado lejos de ser adecuada. Y es que los problemas denunciados por el Public
Choice no solo afectan a los funcionarios del ejecutivo, sino que también afectan a los congresistas y
a los jueces. Y entonces los jueces también actúan con una tendencia a privilegiar el interés propio
cuando deben defender los intereses de los ciudadanos. Y con ello el sistema de control mutuo se
llena de fallas.
El problema ha atormentado a la ciencia política desde sus orígenes y ha despertado el interés
relativamente reciente de la ciencia económica. Si bien ciertas reformas institucionales han
contribuido en ciertos países (en especial los desarrollados) a atenuar el problema, la verdad es que
está lejos de estar resuelto, y es mucho más grave en países institucionalmente débiles como los
nuestros.
3. El a
ccountability
de los organismos reguladores
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