El Arbitraje Inversionista. Estado y los Acuerdos Internacionales de Inversiones
| Autor | Franz Kundmüller Caminiti |
| Páginas | 123-128 |
El
Arbitraje
Inversionista
Estado y
los
Acuerdos Internacionales
de
Inversiones
Franz lCaminiti
Profesor
de
Solución
de
Controversias Internacionales Públicas y Privadas en la .V.aestria
de
Derecho
Internacional
Económico
de la
PUCP.
Dicta el curso
de
ArbitraJe en
la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad
de
Lima y Univesridad Peruana
de
Ciencias Aplicadas.
Gerente de Concil;aclón y
Arbitraje
del CONSUCODE.
Miembro
del Circulo Peruano de ArbitraJe y
miembro
del
Comité
Editaría!
de
la
1
Peruana de ArbitraJe
_S_kMi\J3JQ;
!.Consideraciones generales y contexto. ILEl
perfeccionamiento
de
los
aspectos
procesales
y las
normas
sustantivas.
l.Los
temas
procesales
generales. 2.Los
temas
procesales
específicos. 3.Los
temas
sustantivos.
IIL
Conclusión.
l.
Consideraciones
generales
y contexto
Hacia fines
del
año
2005 el universo
de
Acuerdos
Internacionales
de
Inversiones,
en
adelante
"AIIs",
comprendía
alrededor
de
cinco mil a escala globaL Estos
incorporan
medios
de
solución
de
controversias
como
la
negociación directa
entre
las partes, la conciliación, la
mediación y el arbitraje
entre
otros. Dichos
medios
se
aplican
generalmente
a
las
controversias
entre
inversionistas extranjeros y Estados.
Los AIIs se ubican
en
un
espacio jurídico global
que
se
caracteriza
por
el caos
del"
spaghetti
bowl"
1 el cual
está
conformado
por
la
conjunción
de
los
tratados
internacionales
de
tipo económico. Los AIIs coexisten
hoy
con
una
gama
muy
amplia
de
diversos
tratados
internacionales económicos;
en
consecuencia, existe
un
universo complejo
para
el desarrollo y la aplicación
de
los medios
de
solución
de
controversias
en
los AIIs,
en
especial respecto
de
temas
como
la
cláusula
de
la
nación
más
favorecida.
En este contexto se viene
dando
el arbitraje
híbrido
entre
inversionistas y Estados,
en
particular,
en
la aplicación
de
las disposiciones
contenidas
en
los capítulos
de
inversiones
de
los
Tratados
de
Libre Comercio
-en
adelante "TLCs"- y
de
los
Tratados
Bilaterales
de
Inversiones -en adelante "TBis"-
que
son
dos
tipos
específicos
de
AIIs.
Los cinco mil Ails se
encuentran
divididos
en
alrededor
de
dos
mil cuatrocientos TBis; a éstos se
suman
más
de
dos mil seiscientos
acuerdos
para
prevenir
la doble
tributación
y
un
número
múltiple
de
acuerdos
preferenciales
de
libre comercio y
promoción
de
inversiones así como diversos
tratados
de
integración
económica regional
entre
otros
acuerdos
multilaterales
y plurilaterales
que
se caracterizan
por
tener
diversos
ámbitos de aplicación'.
Este
contexto
comprende
formas
de
tratamiento
jurídico heterogéneo,
pero
cuenta
con
lineamientos
básicos
comunes
que
sustentan
el desarrollo
normativo
y
regulatorio
del
Derecho
Internacional
de
las
Inversiones
contemporáneo.
Es
en
este escenario,
aparentemente
contradictorio
y
agudamente
"bilateralizado"
por
la
preeminencia
de
los TBis,
que
los
laudos
arbitrales
que
resuelven
controversias
entre
inversionistas y
Estados
influencian la
interpretación
jurídica
de
la
vasta
red
de
AIIs
que
existe
en
el
mundo.
Esta
influencia
es
creciente,
descentralizada
y
especializada y se
traduce
de
distintas
maneras
como,
por
ejemplo,
en
la
importancia
de
dichos
laudos
como
referente técnico
para
las negociaciones
futuras
de AIIs
y
para
el
planeamiento
estratégico
de
dichas
negociaciones3
•
También
resultan
relevantes
para
los
arbitrajes
que
se llevan a cabo
en
temas
similares,
en
particular
respecto
de
las diversas disciplinas
que
comprende
el Derecho Internacional
de
las Inversiones
como
son
el trato nacional, el
trato
justo y equitativo, la
protección
y
seguridad
plenas,
el
régimen
de
expropiaciones
directas e indirectas, los requisitos
de
desempeño,
entre
otras
4
•
~o
obstante
que
los
laudos
no
son
vinculantes, se
puede
constatar
que
siempre
son
fuente
de
consulta
por
parte
de
los tribunales arbitrales
que
tienen a
su
cargo la
solución
de
controversias entre
inversionistas
y
Estados. En tal
sentido,
estamos
ante
disciplinas e
instituciones jurídicas
de
carácter dinámico,
con
una
tendencia
evolutiva
marcada
por
la
densidad
de
los
flujos
que
comprende
la
última
globalización,
en
particular
en
materia
económica y jurídica'.
De otro
lado
y a
partir
del
año
2005,
LJ::\'CT
ADh
advierte
respecto
de
un
posible efecto
de
"enfriamiento"
de
la
regulación
para
la protección
de
inversiones. Esto se
está
dando
en
el
marco
de
la consolidación
de
una
perspectiva
de
protección jurídica
generalmente
pro
inversionista.
En
un
número
creciente
de
países
receptores
de
inversión
se percibe esto
como
una
'KOTE~.Ak:'a:
Wra:
:s
:o
e
"Soagoe::'
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of
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En:Research
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Economy,
Trade and
lndustry,2006,
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Arbitra¡es
Mixtos
y
Lo
y
Aplicable
eneiTLC
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Revista
Peruana
deArbitraje,Uma,
Ed::c~a:
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2006,
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EL
ARBITRAJE INVERSIONISTA ESTADO Y LOS ACUERDOS INTERNACIONALES
DE
INVERSIONES
tendencia
excesivamente
beneficiosa o
sesgada
a favor
de
los inversionistas.
Es
así
como
el arbitraje
inversionista
Estado
previsto
en
la
mayoría
de
los A lis
debería
generar
progresivamente
un
efecto
de
balance. Esto
permitiría
sustituir
las
percepciones
pro
inversionista
que
hoy
prevalecen
para
reemplazarlas
por
la
necesidad
de
asegurar
de
manera
justa
la relación inversionista Estado,
también
a
partir
de
la aplicación
de
los respectivos
medios
de
solución
de
controversias.
En tal
sentido,
este tipo
de
arbitraje
debe
ofrecer y
garantizar
una
adecuada
protección
jurídica
en
un
contexto
mundial
que
tiende
a
dinamizarse
progresivamente
a
partir
de
la
internacionalización
económica
que
comprende
la
última
globalización, la
cual
configura
un
contexto
donde
los flujos
de
inversión
tienden
a
dinamizarse
e
incrementarse
ante
la
concurrencia
de
nuevos
actores globales estatales y
paraestatales,
reuniendo
así dicho contexto
tanto
a los
países
receptores
que
compiten
entre
sí
para
captar
más
inversión,
como
a los
países
exportadores
de
capitaL
Esto
último
ocurre
mientras
que
a los receptores y
exportadores
de
inversiones
los rige
un
derecho
descentralizado
que
no
radica
en
una
jurisdicción
estatal
determinada
y
que
más
bien
se
plasma
en
tratados
internacionales
como
los AIIs y
en
otras
formas
jurídicas
deslocalizadas,
como
la
que
por
ejemplo
encontramos
en
el caso
de
los arbitrajes
inversionista
-
Estado
7
•
II. El
perfeccionamiento
de
los
aspectos
procesales
y
las
normas
sustantivas
En
consecuencia, a la
luz
de
la
experiencia
arbitral
y
como
veremos
a
continuación,
surge
en
los AIIs la
necesidad
de
promover
el
perfeccionamiento
paulatino
de
los
aspectos
procesales o adjetivos
del
arbitraje
inversionista
Estado,
con
miras
a
proseguir
en
la línea
evolutiva
que
supone
su
desarrollo
como
institución
jurídica
especializada
en
el
ámbito
internacionaL
De otro lado, también se viene
dando
el perfeccionamiento
de las normas sustantivas
que
componen el Derecho
Internacional
de
las Inversiones;
en
particular
a
partir
de
las
experiencias
adquiridas
en
los
arbitrajes
inversionista.
Estado
producidos
durante
los
últimos
diez
años
y
sobre
la
base
del
Capítulo
XI
del
NAFTA
-
siglas
en
inglés
para
el
Tratado
de
Libre
Comercio
de
América
del Norte-,
que
implica
un
punto
de
quiebre
en
el
tratamiento
de
estos
temas
a tal
punto
que
en
la
doctrina
especializada
se
habla
de
los AIIs
pre
NAFTA
y
de
los AIIs
post
N AFTA'.
1.
tos
temas
procesales generales
"'UNCTAD:
/bid.
: p
53
En
cuanto
al
primer
punto
y respecto
de
los temas
procesales
en
general, la experiencia
de
la última
década
posterior
al NAFTA
ha
generado
las condiciones
para
desarrollar
otros
medios
no
adjudicativos
de
gestión
de
controversias
en
los Ails. Estos
medios
concurren
hoy
con
el arbitraje
inversionista-
Estado.
Esto resulta
de
suma
importancia
para
preservar
un
clima pacífico y
adecuado
para
la
promoción
de
inversiones
mientras
se
resuelven
los conflictos y se
reducen
los respectivos costos
de
transacción. Ello se
debe
a
que
la
adjudicación
(de la controversia) hacia
un
tercero
que
cuenta
con
capacidad
de
decisión vinculante
para
las
partes
no
siempre
comprende
una
interacción
pacífica
entre
los litigantes y
sustrae
la gestión directa
del conflicto
de
las
manos
de
éstos mientras se
produce
la"
escalada del conflicto"".
Esta
apertura
hacia los
medios
no
adjudicativos
de
gestión
de
conflictos
también
explica los cambios
producidos
recientemente
en
las reglas del CIADr'', así
como
una
orientación
en
esta institución a favor
de
promover
el
uso
de
otros
medios
no
adjudicativos
de
gestión
de
conflictos
como
la conciliación o la mediación
-entre
otros-
en
donde
las
partes
preservan
un
nivel
de
capacidad
de
decisión
mayor
que
en
un
arbitraje''.
Siguiendo
con
la
evolución
de
los
temas
procesales
generales, se registra
también
una
tendencia
a favor
de
la limitación
en
la
producción
de
demandas
"frívolas"
derivadas
de
conflictos
entre
inversionistas y Estados,
con la
finalidad
de
prevenir
así la
multiplicidad
de
foros
e
incluso
el
"forum
shopping"
que
fomenta
la
especulación
de
los inversionistas a
partir
de
la
utilización
de
diversos
foros
para
presentar
sus
demandas:2.
Esto se aprecia
en
los casos del TLC Chile USA así
como
en
el
proyecto
de
TLC Países
Andinos.
uSA,
entre
otros,
que
significan
un
avance
respecto del
capítulo
XI
del
NAFTA
y
que
para
estos casos
incorporan
cláusulas del
tipo
"fork
on
the
road"
o
de
bifurcación
de
caminos
procesales.
Estas
cláusulas
determinan
que
ante
determinados
supuestos
establecidos
en
el
tratado,
el
uso
de
una
vía
procesal excluye
de
plano
la posibilidad
de
que
el
inversionista
utilice
otra
vía
adicional
en
forma paralela.
A
esto
se
suman
otras
disposiciones
como
las
atribuciones
de
la Secretaría General del ICSID
para
no
dar
trámite
a las solicitudes
de
arbitraje
que
estén
manifiestamente
fuera
de
la jurisdicción del Centro.
También
en
el caso
de
medidas
procesales generales se
recurre
a establecer
en
el
tratado
la exclusión a priori
de
determinadas
materias
controvertidas,
tal como está
previsto
en
el Artículo 22 del
modelo
de
TBl del
Canadá.
Del
mismo
modo,
y
en
materia
tributaria,
el
referido
''ADA'<.>
Dav
d
('.
999);
lnvestors
Rights.
The
Evolutionar¡
Process
of
lnvestment
Treatios;
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Comparative
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Law,
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...
'~=""-oQ?;¿¡;:·&_'"::""_ª-'~~;
modelo
de
TBI
ha
previsto
que
un
asunto
de
carácter
tributario no sería arbitrable
en
el
campo
del arbitraje
inversionista Estado. Esto sería así
solamente
si las
autoridades
tributarias
de
ambos
Estados
parte
determinan
en
el
TBI,
de
manera
conjunta,
que
no
se
habría
producido
una
violación del
TBI
como efecto
de
alguna
medida
tributaria
adoptada
por
el Estado
parte'
3
•
Otros
TBis establecen otro tipo de
normas
generales;
este es el caso del capítulo de inversiones del TLC Chile-
USA
en
donde
los inversionistas
no
pueden
iniciar
arbitrajes respecto de
medidas
restrictivas
para
la
transferencia de capitales
durante
un
año
desde
la
entrada
en
vigencia del TLC.
Por
el contrario,
en
este
TLC -así como
en
el capítulo
de
inversiones del proyecto
del TLC Países
Andinos
con USA- se establece
que
los
inversionistas
tendrán
un
plazo de tres
años
desde
que
se presentó la controversia
para
activar el
mecanismo
de
solución
de
controversias.
una
vez vencido dicho plazo,
la controversia ya no
podrá
ser planteada.
En todo caso, y como
recomienda
uNCTAD,
es
necesario
que
exista
un
balance entre los esfuerzos
para
contar con
una
regulación procesal
más
detallada
en
materia
de
gestión de conflictos
en
los AII, frente al
incremento
de
las atribuciones y discrecionalidad
de
los
árbitros
en
los Alls14
• De
modo
que
la
regulación
procesal
debe
equilibrarse
con
las
atribuciones
discrecionales de los árbitros,
en
especial
debido
a
que
en
los arbitrajes
entre
inversionistas y Estados
pueden
existir factores relacionados a
asuntos
de
interés público
que
no
pueden
ser soslayados.
2.
Los temas procesales específicos
Por las mismas razones de interés público, y
en
cuanto
a
las reglas procesales específicas,
en
los AIIs
se
vienen
dando
significativos avances
para
incrementar
los
niveles de transparencia
en
los arbitrajes
entre
Estados
e
inversionistas.
Si
bien resulta difícil
que
en
los TBis y
otros
AIIs
ya
existentes se renegocien las cláusulas
para
incorporar
estipulaciones
que
incrementen la transparencia, lo
cierto es
que
los nuevos AIIs
incorporan
disposiciones al
respecto. Tal es
el
caso del TLC Chile-USA o del TLC
Países Andinos-USA,
entre
otros.
Otra tendencia
para
incrementar la
transparencia
se
identifica
en
los cambios
en
reglamentos arbitrales
como
ocurre
en
el
del CIADI, específicamente, las reglas
arbitrales 37 (Reglamento Arbitral) y
41
(AFR CIADI o
Reglas de Facilitación Adicionales),
donde
se reconoce
la
autoridad
de los tribunales arbitrales
para
recibir
recursos de terceros o permitirles participar a éstos
en
'"Ver
ht!p:/lwww.dfa't-maeci.gc.ca/:na-~ac/w~a:
flpa-en.asp#structure
'"'UNCTAD;
!bid.;
p.
55.
'''
1
/bid.;
c.
56
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINTI
las audiencias arbitrales, así
como
para
abrir dichas
audiencias al público
sin
tener
que
contar
para
tal efecto
con el consentimiento de las
partes
en
litigio
15
•
Adicionalmente,
en
la práctica
también
es factible
incrementar
la
transparencia
en
los
arbitrajes
inversionista Estado
procediendo
a la publicación
de
la
información sobre los casos arbitrales v los
laudos'
6
• A
esto se
suma
el
uso
de
medios
electróni~os
que,
como
en
el caso del CIADI,
publican
información sobre los
arbitrajes
en
curso y sobre arbitrajes concluidos.
Otro aspecto procesal específico es el
que
se refiere a la
necesidad
de
prevenir
la
duplicidad
de
esfuerzos y
garantizar
la consistencia
de
los arbitrajes
inversionista-
Estado
para
lo cual diversos AIIs contienen reglas
que
permiten
acumular
procesos. Los AIIs posteriores al
NAFTA
contienen
estas disposiciones y lo
mismo
se
puede
observar
en
el caso del
modelo
de
TBI
USA y
en
el
modelo
de
TBI
de
Canadá
citado líneas arriba, así
como
en
el caso del proyecto
de
TLC Países
Andinos-
USA.
En
cuanto
a
garantizar
la consistencia
de
los arbitrajes
inversionista Estado, los
más
recientes AIIs
incorporan
disposiciones
también
específicas
que
dejan abierta la
posibilidad
de
contar
con
órganos
de
segunda
instancia,
tal como
en
el caso del TLC Chile-USA o del proyecto
de
TLC Países Andinos-USA.
Algunos
estudios
recientes
llaman
la atención respecto
de
que
existen
inconsistencias
en
los
arbitrajes
inversionista Estado. Esto se debería a la proliferación
de
casos y
su
manejo descentralizado a escala
globae.
Por lo pronto, CIAD!
ha
informado
que
hacia
mediados
del
año
2005 cerca
de
veinte países
habían
celebrado
tratados
que
incluían disposiciones
para
la
puesta
en
práctica
de
mecanismos
procesales
de
apelación
en
los
arbitrajes inversionista Estado.
Esta es la tendencia. Sin embargo, la metodología
de
regulación
seguida
para
estos casos consiste
en
abrir
en
el AII la posibilidad
de
que, a
partir
de
transcurrido
cierto plazo, las
partes
en
el
acuerdo
puedan
evaluar
de
consuno
la
creación
del
órgano
de
apelación
correspondiente. En el proyecto
de
TLC Países
Andinos-
USA y
en
el TLC Chile-USA
podemos
encontrar
disposiciones al respecto.
Adicionalmente, y
según
UNCTAD, otro
de
los
temas
específicos a
considerar
para
mejorar este tipo
de
arbitrajes consiste
en
incrementar
la calidad
de
las
capacidades arbitrales locales
promoviendo
que
se
lleven a cabo arbitrajes institucionales nacionales
para
reducir
costos e incentivar los desarrollos
en
el
campo
del arbitraje. En consecuencia,
no
es suficiente
contar
'"'E~
e!
Perú,
de
corfcrm:dad
con
normas
de
derec~c
i~terno
sobre
transparenc'a,
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er;re
laudos
producidos
ccrtriburaies
arb'tra:es
radicados
e~
Suecia
y
en
Re'r.o
:.Jnido,
respectivamente.
l.a
autora
o
rosigue
su
anái'sis
respecte
del
caso
SGS
vs.
Reoública
de
"ak:s:á~.
e".
ei
ma'cc
de'
ra:
Suiza
Recública
de
:::>akistá~.
ccr
co~:,aste
con
e!
caso
SGS
vs
Recúb!ica
de
Fi¡;pinas,
en
el
marco
del
TBi
SJiza
Repúb:ica
de
Fi:ipinas,
reg'strándose
tambiér
acá
'audes
ccr:'adic:crics
sobre
:a·
misma
ma:er'a.
A
cc·~::~uaciór,
Fraock
ana:iza
ei
'esu:tado
ccr.t,ad'ctcrie
produc'do
en
iaudos
de'ivadcs
de
amitrajes
entre
i~ve'Sienis:as
y
Estados.
en
e!
maree
de
NAFTA,
sosteniendo
qJe
en
:res
cases
ios
:r'bunaies
arb:tra'es
orod~]e'or
decisiones
dive'gentes
sobre
el
aicance
del
estánda'
"trato
,Js:c
y
equitativo",
como
ccurr'ó
en
SDNyers
vs
Ca~adá;
~eta
c~ad
Corpcra:ion
vs.
EE.lJLJ
~exicaros
y
Pope
&
Ta'bct
:re.
vs.
Canadá;
Cf.
FRANCK,
Susan
(2005);
The
Legitimacy
Crisis
in
lnvestment
TreatyArbitration:
Privatizing
Public
Internacional
Law
Through
inconsistent
Decisions;
Er.
Fcrd~am
caw
Rev:ew,
75
Fcrdham
L.
Rev.
1521
;p.p.
1559
1582.
EL
ARBITRAJE INVERSIONISTA ESTADO Y LOS ACUERDOS INTERNACIONALES
DE
INVERSIONES
con
una
gama
de
tratados
internacionales
que
obliguen
a los países hacia fuera,
pues
también
es
importante
que
a nivel
interno
el arbitraje se desarrolle''.
3.
Los temas sustantivos
En
cuanto
a los
temas
referidos a
asuntos
sustantivos
sobre
Derecho Internacional
de
las Inversiones,
que
requerirían
mayor
atención a
partir
de
las experiencias
derivadas
de
los arbitrajes
entre
inversionistas y
Estados,
encontramos
los regímenes
de
trato
nacional, la
cláusula
de
la
nación
más
favorecida, el
trato
justo
y
equitativo
y el
régimen
de
expropiaciones,
entre
otros.
Estas disciplinas se
incorporan
en
los Alls
que
suelen
ser
materia
de
interpretación
en
los arbitrajes
inversionista
Estado. Su
tratamiento
implica
una
evolución
en
la
forma
como
son
reguladas
en
los diversos AIIs,
en
especial
desde
su
tratamiento
primigenio
a
partir
de
los
primeros
TBis
en
los
años
50
del
siglo
XX.
Por
ejemplo,
en
lo referente a las disposiciones
sobre
trato
nacional del inversionista, se
entiende
que
dicho
trato
debe
ser
"no
menos
favorable"
que
el
que
reciben
los nacionales. A esto se
suma
la
condición
de
"circunstancias similares"
de
donde
fluye
que
la clave
para
calificar el
trato
nacional radica
en
la
forma
como
se
debe
entender
el
concepto
del
trato
nacional
en
"circunstancias similares".
Sin
embargo,
este
asunto
ha
sido
interpretado
arbitralmente
en
distintos
términos
y,
como
se
puede
observar,
en
la
jurisprudencia
arbitral
producida
caso
por
caso. De
conformidad
con
el análisis
que
formula
UN
CT AD,
una
inadecuada
regulación
podría
generar
la
peculiar
situación
de
que
una
empresa
transnacional
que
califique
como
inversión
o
inversionista
y
que
eventualmente
cuente
con
una
facturación incluso
superior
al PBI del
país
receptor,
pueda
recibir el
mismo
trato
que
una
pequeña
empresa
local
por
la
simple
razón
de
operar
en"
circunstancias similares"".
De
modo
que
surge
la
necesidad
de
regular
con
mayor
precisión los alcances
de
la
cláusula
de
trato
nacional
a
efectos
de
prevenir
la
inequidad
en
el
tratamiento
de
nacionales y extranjeros, y esto a
partir
de
las diferencias
de
escala
antes
descritas.
De
otro
lado,
para
el caso
de
la cláusula
de
la
nación
más
favorecida
resulta
conveniente
que
los
nuevos
AIIs
contengan
disposiciones
redactadas
con
mayor
p~ecisión
a efectos
de
evitar
que
en
futuros
arbitrajes los
tnbunales
arbitrales
tengan
que
referirse a
laudos
inconsistentes
entre
sí,
como
los recaídos
en
los casos
Maffezini, Tecmed, Salini y Palma.
Por
ejemplo, el Anexo
Il1
del
Modelo
de
TBI
de
Canadá
''"'JNCTAD
/bid.;
p.
57
'"'/bid.
1201
/bid.;
p.
59.
establece
un
método
que
podría
servir
de
base
para
atender
este
tipo
de
inconsistencias
pues
solamente
funciona
hacia
delante,
excluyendo
de
plano
la
aplicación
de
cualquier
tratado
bilateral o multilateral
vigente con
anterioridad
y
excluyendo
dichos
tratados
previos
como
base
para
aplicar los beneficios
que
reconoce la cláusula
en
mención
2
".
Otro
ámbito
que
requiere
mayor
precisión
para
ser
regulado
es
el
que
se refiere al
trato
justo y equitativoz:.
Tanto
el
modelo
de
TBI
de
Canadá
como el
de
l.JSA
establecen
que
el trato justo y equitativo, así como la
protección y
seguridad
plenas, no requieren
de
un
tratamiento
que
vaya
más
allá
de
los requerimientos
establecidos
por
el
Derecho
Internacional
Consuetudinario
en
lo
que
respecta al
estándar
mínimo
de
trato
a favor
de
los extranjeros.
Una
estructura
interesante
de
regulación es la recogida
en
el
modelo
de
TBI
de
USA
que
establece
que
el trato
justo y
equitativo
incluye la obligación
de
no
denegar
el
acceso a la justicia
administrativa,
civil o criminal;
mientras
que
la protección y
seguridad
plenas son
aquellas
que
razonablemente
pueden
proveer
las
autoridades
policiales
nacionales
en
armonía
y
cumplimiento
con
el
Derecho
Internacional
Consuetudinario.
Finalmente,
otros
ámbitos
que
también
merecen
atención
son
los
que
se refieren a las expropiaciones
regulatorias
o indirectas y a las
notas
interpretativas
incorporadas
a los Ails luego
de
ser
adoptadas
por
los
entes
competentes
como
la
Comisión
de Libre Comercio
del NAFTA.
En
el
primer
caso, debería
de
existir
un
balance
entre
el
derecho
de
un
país
a
regular
soberanamente
su
economía y el razonable interés
comercial
del
inversionista23
• Conviene destacar
en
este
punto
que
tanto
el
modelo
de
TBI
canadiense
como el
de
USA
contienen
novedosas
reglas
para
facilitar este
equilibrio.
En
ambos
casos se utiliza anexos con listas detalladas
que
clarifican las
actividades
regulatorias
de
los
Estados,
incluyendo
diversos factores
de
evaluación
como
el
impacto
económico
de
la
medida
regulatoria,
su
posible
interferencia
con
las
expectativas
del
inversionista,
entre
otras. En el caso del proyecto de TLC
Países Andinos-CSA, se incorporó
un
esquema
similar
donde
se hace referencia a la regulación
en
el Anexo 10 B
del
Capítulo
X
de
inversiones,
destacando
la
prevalencia
y
validez
de
los actos regulatorios
no
discriminatorios
en
materia
de
bienestar público. De
conformidad
con el tratado, estos actos regulatorios
en
modo
alguno
pueden
ser
considerados
como
medidas
expropiatorias
directas
ni
indirectas24
•
De otro lado,
en
lo
que
se refiere a las notas interpretativas
adoptadas
por
los entes especiales
derivados
de
los A lis,
'"'Ver:
OECD
(2005);
internatie~a'
·~ves:me~:
~aw·
Acracgirg
Landscaoe·
ACcmpario~
Ve'ume
te
in·erra'c"ai
'nves•meo•
Pe's"ec•·ves·
•Si3"92
64
0'16'
'·
0 p
73
125
""tbid.;p.60. . ' .... •
...
" '
...
"
..
,.
"--'
~-l,..
.
"'~er:oOECDS
(2004);
tndirect
Expreoriatien
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"'g"t
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Reguiate
in
interna:ionai
:~vestment
Law;
Werk:ng
"aoers
en
'"ternat'cr.al
'nvestmen:
Law,
No.
2004/4,
prepared
by
Catr,er:ne
.
an
..
aca-
ma.1.
'"'Ver:
nt:p:/
/www.ttcoeru-eeuu
.goo.oe/dcwr,;o
mentc/1
O
.lnvers'on.
odf
un
antecedente interesante es
el
que
se
encuentra
en
el
caso de la Comisión
de
Libre Comercio del NAFTA, la
misma
que
produce
interpretaciones del
tratado
a
efectos
de
clarificar los alcances de
determinadas
cláusulas lo que, a
su
vez,
armoniza
perfectamente con
los alcances de la Convención
de
Viena sobre Derecho
de los Tratados2
'.
Una
estructura similar
ha
sido
recogida
en
el
Capítulo
XX
del proyecto de TLC Países
Andinos-USA
26
•
III.
Conclusión
Como se
puede
apreciar,
hay
una
gran
variedad
de
asunto~
que
tienen
que
ver
con los AIIs y
su
vertiginosa
evolución. A esto se
suma
el creciente
dinamismo
del
Derecho Internacional·
de
las Inversiones
ante
la
internacionalización económica
que
apareja la
última
globalización y
donde
los
medios
descentralizados
de
gestión de conflictos, como
el
arbitraje,
adquieren
hoy
un
rol
preponderante
que
trasciende el centralismo
limitado de la soberanía estatal.
""Ur\CTAD;
/bid.;
p.
60.
'"Ver:
ntto:I/WWN.tlcper~-eeJu.gcb.peldownioadsldocumer:c/20.Admi~istrac:on.pdf
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINTI
Es
muy
probable
que
dicho
dinamismo
tienda
a
acelerarse
aún
más
en
los próximos años; y es
por
esto
que
surge
la necesidad y la urgencia
de
contar
con
capacidades
institucionales y académicas
que
permitan
una
participación legítima y competitiva
de
los países
en
el
empeño
por
captar
inversiones.
Para
ello los países
hacen esfuerzos
para
adecuarse exitosamente a los
nuevos
flujos
que
comprende
la última globalización y
para
trascender los diversos factores de exclusión
que
comprende
la
internacionalización
económica
contemporánea.
Esto
entraña
una
transformación jurídica y política de
gran
envergadura
cuyos
primeros
desarrollos
comienzan
a darse,
en
especial
en
lo
que
concierne a los
aspectos procesales o adjetivos y a los aspectos
sustantivos
previstos
en
los AIIs y al
tratamiento
que
éstos
brindan
al arbitraje inversionista -Estado. Del
mismo
modo,
esto se
expresa
en
una
necesidad
de
perfeccionar y consolidar las
capacidades
arbitrales
nacionales
en
armonía
con
las
nuevas
tendencias sobre
la
materia'
7
•
'"'Ver:
KlJNDMÜLLER,
Franz;
Arbitraje
Peruano
para
el
Siglo
XXI;
articJio
de
ooin'ón,
En:Jurídíca,
Suplemento
de
Análisis
Legal
del
Diario
Oficial
El
Peruano,
ju~;o
de
2006;
p.
7.
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