La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho

AutorReynaldo Bustamante Alarcón
CargoAbogado en Perú y España
Páginas387-411

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I Introducción

La segunda parte del artículo 139, inciso 1, de la Constitución peruana señala: «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». Resulta pertinente indagar entonces sobre las consecuencias de esta recepción constitucional del arbitraje, teniendo en cuenta el valor que la Constitución ostenta en el pensamiento jurídico de nuestro tiempo y su relación con otras instituciones igualmente importantes, como el Estado de derecho y los derechos fundamentales (las implicancias sobre la justicia militar no corresponden al ámbito material de este trabajo).

Sabido es que la concepción sobre la Constitución y sus implicancias para el derecho no han sido siempre las mismas. La historia del pensamiento jurídico lo confirma1. Hoy en día, el derecho occidental y moderno se edifica a partir de una concepción principal —denominada constitucionalismo o neoconstitucionalismo—, según la cual la Constitución no es solo un código político que funda el Estado e instituye el ordenamiento jurídico, sino también un conjunto de normas fundamentales con propia fuerza jurídica de la mayor jerarquía. Es decir, en el derecho de nuestro tiempo la Constitución aparece como la norma fundamental, que además de fundar el Estado y el ordenamiento jurídico en su conjunto, es al mismo tiempo el principal criterio de validez de las demás normas jurídicas: todas las normas del ordenamiento deben crearse, interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución. Si no resultan conformes con ella, las normas jurídicas, sean públicas o privadas, resultarán inválidas.

Al mismo tiempo, su propia fuerza normativa hace que la Constitución resulte directamente aplicable, sin necesidad de que exista una norma que desarrolle o complemente su contenido (una cosa es que el legislador pueda desarrollar el contenido constitucional y otra muy distinta que ese desarrollo sea imprescindible para que la Constitución rija y surta efectos jurídicos). Por su importancia, el constitucionalismo plantea además la existencia de una protección jurisdiccional de la Constitución, tanto para velar por la constitucionalidad normativa como para hacer frente a las conductas de diverso tipo que la amenacen o vulneren (es el caso,

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por ejemplo, de los procesos de inconstitucionalidad, de habeas corpus y amparo, etc.)2.

La concepción sobre el Estado de derecho también ha pasado por una evolución similar. Hemos pasado de una concepción sobre el Estado legal de derecho a otra sobre el Estado constitucional de derecho, una diferencia terminológica que encierra una distinción conceptual: mientras el Estado legal de derecho se conforma con que el poder actúe sujeto a la ley, sin poner el acento en cuál pueda ser su contenido, el Estado constitucional de derecho exige que el poder actúe conforme a la ley, pero no a cualquier ley, sino conforme a una que sea compatible con cierto contenido de justicia previsto en la Constitución. Digamos que, mientras en el primer tipo de Estado basta con que el poder se sujete a ciertas exigencias formales (que haya sido ejercido por el órgano competente y a través del procedimiento previamente establecido), en el segundo se requiere, además, que actúe conforme con el contenido de justicia constitucionalmente previsto3.

Si a eso se agrega que este contenido varía en función de si estamos ante un Estado liberal o uno social o un Estado democrático de derecho, las distintas posibilidades de configuración estatal y de su actuación son muy amplias y pueden llegar a ser muy distintas entre sí (como muestra una señal: mientras el Estado liberal suele no considerar como derechos

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fundamentales al acceso a la vivienda y a la sanidad pública, el Estado social los tendrá como derechos fundamentales imprescindibles para la satisfacción de las necesidades básicas de las personas)4.

La concepción de los derechos fundamentales también se ha enriquecido. Hoy no solo son concebidos como derechos subjetivos básicos de las personas para que cada una de ellas pueda alcanzar el máximo desarrollo posible de todas las dimensiones de su dignidad (la llamada dimensión subjetiva de los derechos), sino también como los elementos esenciales de todo ordenamiento jurídico que se precie de ser justo o, si se prefiere, de pertenecer a una sociedad bien ordenada: libre, abierta, plural y democrática (la llamada dimensión objetiva de los derechos).

Como consecuencia de ello, los derechos fundamentales no solo otorgan a sus titulares derechos, libertades, competencias e inmunidades cuyo respeto y realización pueden exigir, sino que todos —Estado y particulares— estamos obligados a respetarlos, defenderlos, garantizarlos y promoverlos (según la posición jurídica de cada quien y las exigencias que correspondan a cada derecho), independientemente de que su titular haya desplegado o no una conducta con ese propósito (por ejemplo, un juez está obligado a aplicarlos, sin importar que haya sido solicitado o no por la parte interesada, en el proceso judicial que conoce)5. Por si fuera poco —y sin agotar los múltiples aspectos de sus alcances y contenidos— los derechos fundamentales no solo son vistos actualmente como derechos de las personas naturales, sino también como derechos de las personas jurídicas, dependiendo del tipo de derecho de que se trate. ¿La razón? Las personas jurídicas están integradas por personas naturales y la adscripción de derechos fundamentales en favor de aquellas redunda en la realización de los derechos en favor de estas (verbigracia, el debido proceso, la libertad contractual, la libertad de empresa, etc.)6.

Como se ve, el panorama es sumamente amplio y rico para explorar sus consecuencias sobre el arbitraje, a partir de su recepción en la Constitución peruana. Ese, precisamente, es el objetivo que perseguimos en este trabajo. Evidentemente no pretendemos agotar todas las consecuencias posibles, pero sí ocuparnos de algunas de las más resaltantes para la operatividad del arbitraje. Para tal efecto haremos uso

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de una doble perspectiva: por un lado describiremos cómo está instituido el arbitraje en la Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano (además de dar cuenta de parte de su regulación legislativa), y por otro, prescribiremos cuáles son las consecuencias de su constitucionalización a partir de la relación que debe guardar con la Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho7. Con ese fin haremos uso de herramientas conceptuales propias de la teoría del derecho y de la teoría de la justicia, pero también de la dogmática jurídica en lo que corresponda8.

II Arbitraje y constitución

A partir de su calificación textual como «jurisdicción independiente» —que efectúa el artículo 139, inciso 1, de la Norma Fundamental— el Tribunal Constitucional ha señalado que «nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada»9.

Pero ¿es esto correcto? ¿Es el arbitraje una jurisdicción especial de naturaleza privada? Si se pretende responder sobre la base de la terminología utilizada por el texto constitucional, habría que responder que sí (no se puede soslayar el hecho de que la Constitución utiliza la palabra «jurisdicción» para referirse al arbitraje), pero el empleo de una determinada locución no es suficiente para definir correctamente una categoría jurídica. A modo de ejemplo, la propia Constitución habla de «recurso de amparo» cuando en realidad el amparo no es un recurso —en nuestro sistema— sino un proceso (una cosa es el recurso, como especie de los medios impugnatorios, y otra el proceso, como mecanismo de composición de conflictos donde se interponen recursos).

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Debe acudirse entonces a los elementos que definen la jurisdicción y, a partir de allí, verificar si el arbitraje presenta o no esas características para determinar si puede ser calificado como jurisdicción. Una vez más se confirma que la concepción influye en el concepto10.

En efecto, si seguimos una teoría procesal clásica, advertimos que la jurisdicción —en términos amplios— requiere los siguientes requisitos para existir como tal: (i) ser una función que ejerce un tercero; (ii) para resolver o prevenir un conflicto intersubjetivo de intereses; (iii) a través de una decisión impuesta y vinculante para las partes, susceptible de adquirir la autoridad de cosa juzgada, y (iv) que pueda ejecutarse de manera forzosa por el propio tercero que la emitió, sin necesidad de contar con un acuerdo de las partes para que ello ocurra (bastará con que cualquiera de ellas lo solicite)11.

¿Cumple el arbitraje con todas estas características? No, solo con algunas de ellas. Aunque el inciso 1 del artículo 59 de la Ley de Arbitraje (en adelante, LA) señale que «todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes», y el inciso siguiente añada que «el laudo produce efectos de cosa juzgada», su artículo 62 y siguientes contemplan la posibilidad de que el laudo —ese mismo laudo que supuestamente había adquirido la autoridad de cosa juzgada— pueda ser revisado por el Poder Judicial a través del recurso de anulación12.

Esto hace que la calidad de cosa juzgada que le atribuye la ley arbitral no se configure con su sola emisión (o, si se prefiere, con su notificación), pues al ser susceptible de un recurso de anulación, el laudo no gozaría todavía del carácter de «no revisable» que caracteriza a la cosa juzgada (el otro es la inmutabilidad). Por otro lado, el árbitro tampoco goza del imperio para...

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