La arbitrabilidad de las obras adicionales en la contratación pública

AutorRoxana JIménez Vargas-Machuca
CargoAbogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas121-143
La arbitrabilidad de las obras
adicionales en la contratación pública
«
AUTOR
NACION AL
Roxana J iménez V argas-Ma
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesora de Derecho de las Obligac iones en la
Universidad de Lima.
SUMARIO:
I. La arbitr abilidad objetiva (o mat erial).
II. La arbitr abilidad material en el Perú:
1. Cuestiones ar bitrables;
2. Cuestione s no susceptibles de a rbitraje.
III. El caso de las prestacio nes adicional es de obra pública:
1. Las obras púb licas;
2. Presta ciones adiciona les de obra. Concepto y marco legal.
IV. Recurso de anulación: Causale s:
1. Recurso de anula ción;
2. Causales de anulación;
3. Causal de anu lación con tenida en el artí culo 63.1 .e de la LA.
V. La postulació n de las prete nsiones sobre adicio nales de obra con frau de a
la ley:
1. Ejecución de obras adicionales y planteam iento de la dem anda;
2. El enriqu ecimiento sin causa y el fraud e a la ley;
3. Aplicación de oficio del artícu lo 63.1. de la LA.
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La arbitrabilidad de las obras adicionales en la contratación pública
AD VO CA TU S h o de la Un ive rs ida d de Lim a
DAD OBJETIVA
(O MATERIAL)
El ám bito de apli cació n materi al del arb itraje o
la deno minad a "arb/frab/V/dad obje tiva (ro tione
ma teria e) es un tema en con tinua evolución
-y perm ane nte dis cusión-, pues cada país va
de term inan do el c ampo de la arb itrab ilidad '
en fu nción de sus propi as políticas y exp erien
cia1 2, exi stiendo ma terias sobre las que no hay
cons enso 3.
Al t ratar acerca d e las c uestio nes q ue pued en
ser resueltas med iante arbitraje, la arbit rabilidad
objetiva p uede enfocar se básicamente co mo
una restricc ión legal a la facultad de dis poner
deriv ada de la natur aleza del c onflic to4.
La delimitac ión del c ampo de la arb itrabil idad
se enc uentra directa ment e re lacionada con la
eficacia del arbitra je, pues si la mate ria no es
arb itrab le - por tratarse de c ontrove rsias cuyo
con ocimie nto ha sido reservado exclusivamente
a la justic ia ordinari a-, el laudo o el c onvenio
arb itral qued an e xpuestos a cuestio namien tos
válido s (de ntro d el pro pio pro ces o arbit ral,
com o pres upue sto de co mpete ncia de los ár
bit ros 5, o en sede judi cia l, media nte el recurso
de an ulación de laudo, en el reconocim iento de
laud o y en el proceso de ejecución del la udo).
Para Vásquez Palma6, la inar bitrab ilida d tiene
tres orígenes: i) e xclus iones por la naturaleza
de determ inadas re lacione s jurídicas (rationae
materiae); ii) por la elim inación del p rincipio de
aut odete rmina ción de las parte s; y, iii ) p or una
ind ispon ibilid ad fo rmal o procesal deriv ada de
la atribu ción im perativ a de jurisdicc ión. Por ello,
señala que:
"la arbit rabilidad es una mate ria transversal,
ya que co ns titu ye un pr esu pues to de la
ins tituci ón entera d el arbit raje. Lo es de su
existencia, al ser un requ isito de valid ez y
eficacia del conv enio arbitra l; es ta mbi én,
un lími te a la facult ad de las partes; y, al
mism o tiempo, es pod er y comp etencia de
los á rbitros. Por lo an terior, la i narbi trab i-
1. Se aborda la "arbitra bilidad obje tiva" (que para muc hos es la a rbitrab ilidad stricto sensu), y no la d enominad a
"arbi trabilid ad subjetiva" (ratione personae). Esta última res ponde a la pregunta de quié nes pueden acudi r al
arbitraje , apun ta a evaluar la capacidad de dis posición de las personas -lo que excluye a los incapaces y a quien esté
en situació n de capitis diminu tio-, así como la autorizació n o habilit ación para so meter las controversias a arbi traje
-aquí se analiza la p osibilida d del Estado para pa rticipar en arbitr ajes, tan to nacionales como internacionale s-.
Si b ien ambo s planos de la a rbitrab ilidad (la o bjetiva y la sub jetiva) ti enen aspectos comunes, su aprox imación
se realiza desde pe rspectivas dis tintas, deb iendo separarse la aproxim ación su stantiva o material de la acepción
personal.
2. Más aún si se parte de las diferencia s cualitativas ent re los sistemas ju rídicos europeo-c ontinen tales de raíz latina o
germán ica -dond e en pri ncipio es el leg islador quien , recurrie ndo a ciertas fórm ulas de orden general, dete rmina
las categorías de lit igios ar bitrables- o el sistema del com mon law -do nde en p rincipi o es la jurisp rudencia la que,
caso por caso, va perf ilando las categoas jurídica s del arbitr aje-, po r lo que en el De recho Compar ado el estudio
de este tema es mu y rico.
3. Como el derecho concursal, derecho de la com petencia, prop iedad indus trial, d erecho societario, entre otros,
tant o en el ámb ito del a rbitraje local como internaci onal y entr e Estados.
4. La demar cación mater ial del in stituto arbitral, en su evol ución histó rica, ha tenid o relación d irecta con su
instru mentali zación política, basada princip alment e en la con fianza que inspiraba la ins titución , orien tándose
en térm inos generale s a cuestiones de orden patrimo nial en la esfera priva da de las personas y ex cluyéndose las
materias que requerían del p oder de impe rio de un t ribuna l del Estado, así como las perten ecientes al ámb ito
penal.
5. En el ex amen que los árbitros realizan res pecto de su prop ia competen cia antes de iniciar el proceso, o al
plantears e la excepción, o posición o cue stionam iento corre spondien te una vez iniciad o el mismo, y algunas veces
en el m ismo laudo.
6. VÁSQUEZ PALMA, Fernanda. "La arbitra bilidad obje tiva: Aspectos históricos, modernas tenden cias en derecho
comp arado y ub icación en el escenario legis lativo chileno", lus et Praxis. Talca, 2006, volúm en12, n úmero 1.
Roxana Jiménez Vargas-Machuca
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