Aproximaciones a la viabilidad jurídica y económica de la aplicación del consentimiento presunto como política pública de fomento y promoción de la donación de órganos y tejidos en el Perú
| Autor | Braylyn Paredes Aranda, Beremiz Rojas Morán, Gianpierre Valverde Encarnación |
| Cargo | Bachiller en Derecho/Economista/Abogado |
| Páginas | 225-256 |
225
THĒMIS-Revista de Derecho 80. julio-diciembre 2021. pp. 225-256. e-ISSN: 2410-9592
* Bachiller en Derecho. Asociada del área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Leguía, Normand
Abogados (Lima, Perú). Contacto: braylyn.paredes@pucp.pe
** Economista. Asistente de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía y Finanzas (Lima, Perú).
Contacto: beremiz.rojas@unmsm.edu.pe
*** Abogado. Socio fundador de la consultora RegulaTech.pe (Lima, Perú). Presidente de la Red Iberoamericana Juvenil de
Derecho Administrativo – RIJDA (Lima, Perú). Contacto: gvalverde@pucp.edu.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 5 de agosto
de 2021, y aceptado por el mismo el 9 de marzo de 2022.
APROXIMACIONES A LA VIABILIDAD JURÍDICA Y ECONÓMICA
DE LA APLICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
COMO POLÍTICA PÚBLICA DE FOMENTO Y PROMOCIÓN
DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS EN EL PERÚ
APPROACH TO THE LEGAL AND ECONOMIC VIABILITY
OF THE APPLICATION OF PRESUMED CONSENT AS A PUBLIC POLICY
FOR THE ENCOURAGEMENT AND PROMOTION OF ORGAN
AND TISSUE DONATION IN PERU
Braylyn Paredes Aranda*
Rubio, Leguía, Normand Abogados
Beremiz Rojas Morán**
Ministerio de Economía y Finanzas
Gianpierre Valverde Encarnación***
RegulaTech Perú
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que la demanda de pacientes es superior a la can-
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mular e implementar un cambio en el paradigma de
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demand is higher than the number of organs
point of view, the authors develop the feasibility
legal categories involved, their legal treatments,
they analyze the need and legal feasibility of
presumed consent; reasonableness; regulatory
10.18800/themis.202102.011
THEMIS 80 |Revista de Derecho
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APROXIMACIONES A LA VIABILIDAD JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA APLICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO
COMO POLÍTICA PÚBLICA DE FOMENTO Y PROMOCIÓN DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS EN EL PERÚ
THĒMIS-Revista de Derecho 80. julio-diciembre 2021. pp. 225-256. e-ISSN: 2410-9592
I. INTRODUCCIÓN
En el Perú, aproximadamente 6000 pacientes (Sau-
sa, 2018) se encuentran en la espera de un órgano
que les brinde una esperanza de vida y una mejor
calidad de salud. Sin embargo, el índice de órganos
disponibles por cada peruano es signicavamen-
te reducido a comparación de otros países, lo cual
impacta desfavorablemente en la sociedad.
Aunada a esta realidad, se advierte la inexistencia
de una políca pública de alcance nacional o sec-
torial que establezca los ejes de acción, objevos y
lineamientos para fomentar e incrementar el índi-
ce de donantes por millón de habitantes, así como
también, contar con una legislación que privilegie
la decisión tomada por las personas en vida y que
esta no sea revocada por sus familiares cuando
hayan fenecido. Por ello, como pregunta de in-
vesgación nos planteamos si es viable introducir
como políca pública la implementación del con-
senmiento presunto absoluto para la donación
de órganos y tejidos.
Consideramos que el cambio del esquema actual –
nos referimos al consenmiento informado o con-
senmiento presunto relavo– sobre el cual fun-
ciona la disposición de órganos y tejidos en el país
podría generar un incremento en el porcentaje de
personas dispuestas a donar una parte de su cuer-
po como acto solidario hacia otros seres humanos.
Uno de los objevos de este estudio es demostrar
las implicancias jurídicas que tendría aquel cambio
de estructura del consenmiento presunto para el
tema de la donación de órganos en el país. Para
ello se realiza un análisis del funcionamiento y la
normava de la donación de órganos que opera en
la actualidad, idencando las falencias y demás
factores que inuyen en la baja tasa de donantes.
Ello nos permirá mostrar si es posible adoptar un
sistema de donación con presunción a favor de do-
nantes en el Perú.
Con base en ello, el segundo objevo propuesto
para este trabajo descansa en demostrar el bene-
cio que deriva de un procedimiento médico de
trasplante de órganos en un paciente cuyos órga-
nos se encuentran enfermos y con necesidad de
cambiarlos en contraposición con los tratamientos
que este recibe en lugar de la operación. Para com-
probarlo nos basaremos en un análisis económico
de costo-benecio que determinará si es más be-
necioso y eciente realizar un trasplante de órga-
nos o connuar con el tratamiento designado por
el médico especialista.
Así, para alcanzar nuestros objevos, la estructura
de la presente invesgación estará compuesta por
cuatro secciones, las cuales mostrarán un análisis
legal de las caracteríscas e implicancias de adop-
tar como políca pública el esquema del consen-
miento presunto y el costo-benecio que generan
los trasplantes de órganos y tejidos.
De esta manera, en la primera sección realizare-
mos una denición del acto de donar órganos a
través del cual se establecerán sus elementos y
componentes. En la segunda sección brindare-
mos un mapa general de la situación actual de
la donación de órganos en el Perú, exponiendo
los antecedentes, la ausencia de polícas públi-
cas en materia de donación de órganos, el mar-
co jurídico, el tratamiento del acto de donar y la
problemáca a la que se enfrenta este po de
donaciones.
En la tercera sección analizaremos la propuesta
desde una perspecva jurídica y económica a efec-
tos de determinar si la formulación e implemen-
tación de una políca sobre donación de órganos
que tenga como eje central la adopción del con-
senmiento presunto es necesaria y viable. Por
úlmo, brindaremos conclusiones generales que
permirán sintezar el objevo del trabajo.
II. DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS
A. Concepto de donación de órganos y tejidos
La donación de órganos y tejidos es la manifesta-
ción de la voluntad mediante un comportamiento
voluntario en el que una persona sica cede sus
órganos o tejidos con el n de salvaguardar la vida
o mejorar la salud de otro ser humano, el mismo
que se perfecciona con la extracción e inserción de
las partes de un cuerpo humano en otro.
Se trata, en consecuencia, de una donación gratuita
y voluntaria de cualquier tejido o célula de origen
humano desnada a ser aplicada terapéucamen-
te en el cuerpo humano (Consejo Iberoamericano
de Donación y Trasplantes, 2008b). Por su lado, Ca-
rrasco Andrino sosene que en la obtención y u-
lización de órganos humanos “además del respeto
a los derechos fundamentales de la persona y a los
postulados écos […] se deben observar los princi-
pios de voluntariedad, altruismo, condencialidad,
ausencia de ánimo de lucro y gratuidad y equidad
en el acceso […]” (2015, p. 65).
Esta denición ene arraigo en la conceptualiza-
ción desarrollada desde una perspecva socioló-
gica. Como bien anota Guerra Carrasco (2005), el
concepto más difundido de la donación de órganos
se basa en un acto altruista, es decir un comporta-
miento orientado a beneciar a otros sin esperar a
cambio una compensación externa.
THEMIS 80 |Revista de Derecho
Braylyn Paredes Aranda, Beremiz Rojas Morán y Gianpierre Valverde Encarnación
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THĒMIS-Revista de Derecho 80. julio-diciembre 2021. pp. 225-256. e-ISSN: 2410-9592
THĒMIS-Revista de Derecho 80. julio-diciembre 2021. pp. 225-256. ISSN: 1810-9934
Ahora bien, es importante rescatar que el ordena-
miento jurídico peruano acusa la falta de una de-
nición cuyo sendo de aplicación se encuentre en
un cuerpo normavo. Ello se comprueba al revisar
las disposiciones del Código Civil peruano, en con-
creto, los arculos 7 y 16211.
Así, conviene acotar que el arculo 7 no propor-
ciona una denición de donación de órganos que
deje entrever su naturaleza, restringiéndose solo
a establecer un límite a las partes del cuerpo que
pueden ser donadas. Y el arculo 1621 nos ofre-
ce una denición de lo que signica la donación,
pero de bienes patrimoniales que ene una na-
turaleza totalmente diferente a la donación de
órganos.
En ese sendo, se advierte que el concepto de la
donación de órganos y tejidos se construye a parr
del acto jurídico que ejecuta una persona viva o
fallecida a favor de otra que se encuentra en una
situación de vulnerabilidad siológica.
B. Caracterización jurídica
La donación de órganos o tejidos no es sinónimo
de trasplante debido a que este úlmo debe en-
tenderse como el procedimiento médico que rea-
lizan los especialistas para insertar en otro ser hu-
mano aquellos órganos que le son de necesidad,
mientras que la donación de órganos y tejidos es
un acto que pone a disposición las partes del cuer-
po humano.
Así lo hacen notar García y Fernández (2009) cuan-
do señalan que el trasplante de órganos es una
modalidad de la disposición de órganos, consisten-
te en un procedimiento quirúrgico, debido a que
implica insertar en un cuerpo humano un órgano
1Artículo 7:
La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimiento expreso
y escrito del donante. Artículo 1621: “Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la
propiedad de un bien” (Código Civil, 1984).
2Esta singularidad permite diferenciar a la gura de otras instituciones jurídicas que tienen presencia en otros ámbitos del
Derecho, de modo que no podemos asemejarla con la donación regulada en el ámbito civil.
3Cabe precisar que no es posible etiquetar a la donación de órganos como un contrato unilateral. El acto jurídico produce
efectos independientes del concurso de voluntades, mientras que en el contrato unilateral se necesita el consentimiento
de ambas partes (Vidal Ramírez, 2013). En la misma línea, Bergoglio y Bertoldi (1983) aseguran que la donación de
órganos no congura por lo tanto un contrato, ya que está totalmente desprovisto de la fuerza obligatoria de los mismos
y no genera obligaciones en estricto sentido. Ello signica que no existiría un incumplimiento por una de las partes y, por
ende, una responsabilidad civil. No estamos ante escenarios de obligaciones recíprocas o unilaterales, toda vez que,
tanto el acto de disposición como la declaración de necesidad de un órgano, son solo una manifestación de la voluntad
no revestida de obligatoriedad y sujetas a revocación hasta momentos antes de la extracción.
4Una vez extraído el órgano o tejido del donante vivo o cadavérico, será responsabilidad de médicos especialistas de-
terminar si aquellos se encuentran en óptimas condiciones para el trasplante y si es compatible con algún receptor de
la lista de espera. En ese sentido, la disposición del órgano o tejido dependerá de su extracción ya que mientras se
encuentre dentro del cuerpo humano del donante, este solo podrá manifestar su intención de donar, perfeccionándose la
donación al momento de la ablación por el especialista encargado, quien a partir de ese momento será quien dispondrá
del mismo para trasplantarlo a otro cuerpo.
sano o parte de él, procedente de otra persona,
para sustuir al órgano enfermo.
Lo anterior lleva a colegir que la donación de ór-
ganos constuye un acto jurídico y no un negocio
jurídico, ya que no se congura por un acuerdo
entre dos o más partes en la que existe una contra-
prestación de por medio2.
Una vez establecido que nos encontramos frente a
un acto jurídico, es de precisar que la donación de
órganos ene naturaleza unilateral, en la medida
que solo basta la manifestación de la voluntad de
la persona que desea donar para que se generen
consecuencias jurídicas3.
Otra caracterísca ene vinculación con los efec-
tos jurídicos que se deriven de la donación de ór-
ganos. Estos se perfeccionarán con la extracción de
los mismos, ya que, mientras se encuentren den-
tro del cuerpo de la persona (viva o cadavérica),
este acto permanecerá sujeto a condición suspen-
siva de la ablación. A este perfeccionamiento se le
añadirán cuesones médicas como el examen y la
vericación de si los órganos son compables con
el receptor, e instucionales como el procedimien-
to del levantamiento del cadáver4.
C. Elementos de la donación de órganos y
tejidos
1. Elemento subjevo
Se reere a los sujetos que forman parte del acto
de donación. Autores como Bergoglio y Bertoldi
(1983), maniestan que al ser un acto jurídico de
donación diferente al de derecho privado, no es
posible referirse a ‘donante y donatario’ o ‘cedente
y cesionario’, siendo la designación más adecuada
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