Aproximaciones a una funcionalización constitucional de la teoría del delito
| Autor | Yvan Montoya Vivanco |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 109-139 |
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La relación entre el derecho constitucional y el derecho penal —o, mejor expresado, las relaciones entre los contenidos explícitos e implícitos de la Constitución y el derecho penal— ha estado determinada tradicionalmente por un grupo de principios que operaban como límites a la potestad punitiva del Estado1: legalidad, proporcionalidad, lesividad, culpabilidad, entre otros. Todos los principios mencionados han operado, en un primer momento, como límites externos a la potestad punitiva del Estado a la manera de principios político-criminales que orientaban el trabajo del legislador penal. Y en un segundo momento, con el fenómeno del constitucionalismo o neoconstitucionalismo2, tales principios han pasado a ser jurídicamente vinculantes al legislador penal por su reconocimiento explícito (legalidad y proporcionalidad)3o implícito (culpabilidad y lesividad4) en nuestra Constitución.
En tal sentido, la relación entre los contenidos de la Constitución y del derecho penal, como puede evidenciarse, estuvo dirigida de manera casi exclusiva a los procesos de criminalización y, por ende, al legislador penal (salvo la prohibición de la analogía). La idea central era dotar de normas vinculantes que impidieran, limitaran o racionalizaran el proceso de tipificación de conductas y de adscripción de penas a tales conductas.
Sin embargo, se evidencia progresivamente una dimensión de operatividad práctica de tales principios y derechos fundamentales en el trabajo dogmático-penal y, como consecuencia de ello, en los contenidos de la propia teoría del delito. En efecto, no se trata ahora solo de límites externos a la configuración normativa del derecho penal, sino de principios y normas iusfundamentales que configuran también el aparato teórico sobre el cual se asienta la aplicación ordinaria de la ley penal. Esta comprensión del impacto del neoconstitucionalismo sobre el derecho penal ha tenido un mayor desarrollo histórico en la doctrina penal italiana que en la doctrina penal alemana5, la cual ha permanecido mucho más centralizada en el desarrollo sistemático del derecho penal ajeno al desarrollo constitucional.
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Sin embargo, a pesar de las reflexiones del carácter fundante de la Constitución sobre el derecho penal, la doctrina italiana no ha llevado su experiencia histórica hasta las últimas consecuencias, es decir, no ha culminado su desarrollo hasta involucrar los contenidos constitucionales en la teoría del delito.
La teoría del delito constituye uno de los desarrollos dogmáticos más complejos que ha elaborado una disciplina jurídica. Se trata, en buena cuenta, de una construcción sistemática histórica de las disposiciones y normas penales que ha determinado una estructura de análisis del fenómeno delictivo sobre la base de un sistema de filtros o niveles de juicios de valoración (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cada uno con diverso contenido. Este sistema de filtros tiene como pretensión esencial brindar al juez herramientas de interpretación jurídica para poder atribuir un suceso concreto a un injusto penal predeterminado y, de esta manera, poder reprochar penalmente a una persona concreta tal injusto penal cometido6.
Pues bien, el propósito de este trabajo es, en primer lugar, presentar las bases o presupuestos del impacto del constitucionalismo o neoconstitucionalismo en el derecho penal y, a partir de allí, plantear las posibilidades de reconstruir u ofrecer una funcionalización de los contenidos de las categorías de la teoría del delito hacia los principios y derechos fundamentales reconocidos (explícita o implícitamente) en la Constitución. Pretendemos en buena cuenta seguir contribuyendo en subsanar un vacío advertido por Manuel Atienza7en la dogmática penal actual: explicar la subordinación de los elementos descriptivos, explicativos y sistemáticos de la dogmática a los elementos de carácter valorativo.
Antes de evaluar las posibilidades de reconstrucción constitucional de una dogmática penal funcional —y por ende de su desarrollo más complejo, como es la teoría del delito—, es importante dar cuenta de los puntos de partida teóricos que nos permiten la referida reconstrucción.
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Como consecuencia de los procesos de constitucionalización y democratización surgidos en Europa occidental8después de la Segunda Guerra Mundial, las constituciones políticas de los Estados han venido adquiriendo progresivamente una cualitativa importancia, entendiéndola como un cuerpo normativo fundacional y vinculante para todos los órganos del Estado9.
Sin embargo, esta naturaleza normativa de la Constitución no puede entenderse como un sistema jurídico cerrado sino como un sistema abierto10, esto es, como un sistema cuyas normas iusfundamentales le permiten operar una reinterpretación constante de sí misma, adquiriendo una capacidad expansiva y receptiva de los factores sociales y políticos internos e internacionales11. Bajo esta concepción, la cual compartimos, resulta entonces infundado el miedo a un inmovilismo del ordenamiento constitucional y de un divorcio entre sistema jurídico fundamental y realidad social. La práctica de nuestro Tribunal Constitucional en estos aproximadamente doce años de desarrollo de los derechos fundamentales es, sin perjuicio de nuestra discrepancia con no pocas sentencias relativamente recientes, buena prueba de ello12.
Pero el proceso de constitucionalización que hemos descrito —esto es, la existencia de Constituciones abiertas ahora con caracteres normativos, altamente garantizadas a través de diversos tribunales y fuertemente impregnadas del reconocimiento de derechos de las personas— ha motivado un intenso proceso de reflexión teórica sobre sus diferentes alcances, lo que ha dado lugar a perspectivas teóricas con rasgos comunes, pero también con relevantes matices que veremos en el acápite siguiente. Estas perspectivas teóricas han
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conllevado diferentes términos o nomenclaturas: «constitucionalismo a secas», «neoconstitucionalismo», «constitucionalismo de los derechos», «positivismo inclusivo», «constitucionalismo garantista», etc., pero tal vez el más extendido sea el de neoconstitucionalismo. Como señala María Ángeles Ahumada «se trata de un término [neoconstitucionalismo] acuñado para introducir y plantear en el terreno de la filosofía jurídica una discusión a propósito de los desafíos que diversos aspectos del funcionamiento de los sistemas constitucionales actuales lanzan a la teoría del derecho tradicional»13.
Desde este nivel de análisis, dos son los temas principales que determinan las diferencias entre los filósofos del derecho14: el primero es el replanteamiento del concepto de derecho, planteado por la forma de entender la relación entre el derecho y la moral, y el segundo es un tema de carácter metodológico/práctico, es decir, el procedimiento para la determinación y aplicación del derecho.
En el ámbito de la filosofía del derecho, el fenómeno que hemos descrito anteriormente de constitucionalización del derecho ha dado lugar a una multiplicidad de reflexiones teóricas contemporáneas sobre la manera de entender el derecho15y, en tal sentido, la relación entre este y la moral. En consecuencia, antes de analizar las reflexiones teóricas actuales, cabe recordar las dos perspectivas teóricas del derecho que, históricamente y de manera sucesiva, estuvieron en vigencia. Nos referimos al iusnaturalismo y al positivismo clásico y, en consecuencia, a la tradicional polémica que sostuvieron sobre la forma de concebir la relación entre el derecho y la moral.
El planteamiento iusnaturalista, en resumen, nos indica que por encima del derecho positivo existe un derecho natural o justo, esto es, principios universales e inmutables que se derivan de la propia naturaleza16. En ese sentido, si el derecho positivo —esto es, el ordenamiento establecido por el Estado— no respeta el derecho natural, no resulta válido.
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Se evidencia entonces una relación necesaria entre la moral y el derecho. Esto significa que la validez del derecho, bajo esta concepción, depende necesariamente de su adecuación a un determinado código moral.
Esta tesis ha sido criticada duramente, sobre todo en razón de la indeterminación de lo que se entiende por derecho natural, así como por la ausencia de fuerza coactiva en sus postulados17.
La tesis positivista parte de postulados distintos del anterior. Según sus postulados, el concepto o validez del derecho no depende de criterios morales o valorativos18sino descriptivos, esto es, del procedimiento previsto en el ordenamiento estatal para su producción. Precisamente una de las críticas más importantes a esta concepción es la ausencia de criterios sustanciales para evaluar la validez de las normas19.
Esta concepción del derecho...
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