Aproximación a la justicia penal negociada desde la perspectiva del derecho penal

Autor:Mercedes Herrera
Páginas:229-286
Capítulo VI
APROXIMACIÓN A LA JUSTICIA PENAL
NEGOCIADA DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DERECHO PENAL676
1. LA AUSENCIA DE UN ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL DE LA
NEGOCIACIÓN EN EL PROCESO PENAL
El fenómeno de la negociación en el proceso penal se ha extendido
en un gran número de países del sistema continental europeo, no
sólo en Latinoamérica, sino también en Europa. Incluso en Alemania,
elpaís dondeel DerechoPenal comodisciplina cientícaha nacido
ysehadesarrolladoconmayorprofundidadyextensión,estagura
se aplica en muchos casos con menos garantías que en otros países
en donde está vigente esta institución677,ypuede sercalicadaen la
práctica,tal comoarmaSchünemann678, como el ocaso de la cultura
jurídico-penal alemana.
676 Eltemadelaprevencióngeneralcomondelapenaylaproteccióndebienes
jurídicos como función del Derecho Penal serán tratados en lo sucesivo sólo
en la medida que interesan a nuestro objeto de estudio. Por ello, me limitaré a
abordar las cuestiones más esenciales a ellos y recojo en notas al pie algunos
aspectos de la discusión sobre los mismos.
677 Sobre algunos problemas en la práctica de la negociación en el proceso penal
alemán, el Tribunal Constitucional de ese país se ha pronunciado reciente-
mente en la Sentencia de 19 de marzo de 2013. BVerfG, 2 BvR 2628/10 vom
19. 3. 2013, Absatz-Nr. (1-132), http://www. bverfg. de/entscheidungen/
rs20130319_2bvr262810. html.
678 Vid. Schünemann, Bernd. “Zur Kritik des amerikanischen Strafprozessmodells“.
Ob. cit., p. 571.
Mercedes Herrera
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De acuerdo con un estudio empírico realizado entre los años 2004
y 2006 por un grupo de expertos de la Universidad Heinrich-Heine en
Düsseldorf en el ámbito de la negociación en el proceso penal en delitos
económicos679, la carga procesal no es el principal motivo por el cual el
Juez, el Fiscal y los abogados participan en tales acuerdos. Para muchos
deellos estagura(queentoncesnoestabaprevista legalmente)es,
sobretodo,unavíarápidayecazparaponernalproceso.Conbase
enesteestudiosehaarmado,queestefenómenonosóloesproducto
de una real y supuesta sobrecarga procesal, sino también de la como-
didadyperezadequienesparticipanenesosacuerdos(jueces,scales
y abogados defensores)680.
A pesar de las críticas que han suscitado la negociación en el pro-
ceso penal alemán, también se admite, con cierta resignación, que frente
al ingente volumen de procesos ésta se ha convertido en imprescindible
para el funcionamiento de la justicia681.
Tampoco ha existido en Alemania un trabajo conjunto entre las
disciplinas de Derecho Constitucional, Derecho de Policía y Derecho
Procesal Penal. No ha habido comisión alguna que disponga el trabajo
conjuntodecientícosyactoresdelDerechoparaunareformaintegral
del Derecho Procesal Penal. De esta forma, se ha cambiado el núcleo
del proceso penal sin ningún estudio previo y sin fundamentos teóricos
sucientessobrelapolíticaprocesalpenalperseguida682.
Después de analizar el fenómeno de la justicia penal negociada
en los ordenamientos procesales español y peruano, se advierte que, si
bien se presentan problemas de naturaleza procesal, las cuestiones más
profundas que suscitan las instituciones de la justicia penal negociada
se remiten al ámbito del Derecho Penal material, ya que a través de
la negociación en el proceso penal se atenúan los criterios de imputa-
679 Vid. alte nhein; haGemeier; haimerl; Stammen. Die Praxis der Absprachen in
Wirtschaftsstrafverfahren. Ob. cit., p. 331.
680 Vid. GöSSel, karl heinz. “Quo Vadis, Strafverfahren? Zweckmäßigkeit versus
Gerechtigkeit: Vom rechtsstaatlichen Strafprozess zum geheimen Willkürver-
fahren in der babylonischen Gefangenschaft der justiz”. Ob. cit., p. 499.
681 Vid. kindäüSer, urS. Strafprozessrecht. Ob. cit., p. 212 y ss.
682 Vid. Wolter, JürGuen. “Zur Theorie und Systematik des Strafprozessrechts.
Nachschau und Ausblick” en JürGuen, Wolter (Edit). Zur Theorie und Syste-
matik des Strafprozessrechts. Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi”.
Luchterhand, Dortmund, 1995, p268.
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ción y, al mismo tiempo, se renuncia parcialmente a una imputación
formalizada683.
En el contexto de la negociación en el proceso penal se puede esta-
blecer una relación entre la Dogmática penal y procesal penal a través
delasiguientegura:La primerase presentacomola cabezade un
niño encefálico y raquítico desproporcionadamente grande. Por ello,
elpobrecuerpopequeñoyescuálido(ahoramereerotambiénalas
normas procesales penales y al proceso penal en concreto) no es capaz
de sostener un sistema de estas características. Esta situación se hace
aún más patente cuando se observa la separación entre las normas, la
doctrina procesal y la práctica.
Con la justicia penal negociada se abren las puertas a criterios
distintos a los establecidos por el Derecho Penal positivo, y en este
sentidosemodicanlasconsecuenciasjurídicasprevistasenlostipos
penales concretos. Ante esta circunstancia, surge la pregunta acerca de
la legitimación de estos cambios y de los efectos de este “nuevo marco
jurídico-penal“desde una perspectiva material, teniendo en cuenta, la
función que cumple el Derecho Penal sustantivo y el carácter instru-
mental del Derecho Procesal Penal.
En las siguientes páginas analizaré algunos aspectos en los que
se materializa el carácter instrumental del Derecho Procesal Penal en
la justicia penal negociada en dos puntos concretos que se encuentran
estrechamente relacionados: la protección del bien jurídico como fun-
cióndelDerechoPenalylaprevencióngeneralcomondelapena.
Un análisis en esta línea ha sido llevado a cabo por la doctrina
conrespectoa otrasinstitucionesprocesales; porejemplocon el
principio de oportunidad684, la reparación de daños (Schadenswie-
683 Vid. haSSemer, Winfried. Prolegomena einer Lehre von der Zurechung” en
Schulz, Joachim; vormBaum, thomaS (Edit.) FS für Günther Bemmann. Nomos,
Baden-Baden, 1997, p. 187.
684 Sobre el principio de oportunidad y sus efectos en el Derecho Penal material
NauckeseñalaqueconestaguralaecaciadelDerechoProcesalsobreelDe-
recho material llega lejos en la medida que se altera el concepto de delito y con
ello se afectan los esfuerzos de la doctrina por limitar el tipo penal en cuestión
(por ejemplo el tipo de hurto). Asimismo, este autor pone énfasis en que se
prescinde de la fundamentación y se pronuncia la sentencia sin necesidad de
fundamentar la decisión porque se acude únicamente a los criterios de conve-
niencia u oportunidad. Vid. Naucke, Wolfgang. Die Wechselwirkung zwischen
Strafziel und Verbrechensbegriff. Ob. cit., p. 170. Otros trabajos sobre el prin-

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