Aproximación crítica entre las jurisdicciones del Civil Law y del Common Law y la necesidad de respeto a los precedentes

AutorLuiz Guilherme Marinoni
Páginas19-114
APROXIMACIÓN CRÍTICA ENTRE LAS JURISDICCIONES DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW
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Colección Proceso, Derecho y Sociedad
C 1 Aproximación crítica
entre las jurisdicciones
del Civil Law y del Common
Law y la necesidad de
respeto a los precedentes
1. INTRODUCCIÓN
El Civil Law y el Common Law surgieron en circunstancias
políticas y culturales completamente distintas, lo que naturalmente
llevó a la formación de tradiciones jurídicas diferentes, definidas
por institutos y conceptos propios a cada uno de ambas sistemas.
El Civil Law carga, a partir de las banderas de la Revolución
Francesa, dogmas que todavía sirven para negar conceptos e
institutos que, aunque no se adhieren a su teoría y tradición, se
muestran indispensables delante de la práctica y de la realidad
de países que se formaron a partir de la doctrina de la separación
estricta entre los poderes y de la mera declaración judicial de la ley.
No obstante las transformaciones que operaron en el Civil
Law —inclusive en las concepciones de derecho y de jurisdicción,
marcadamente en virtud del impacto del constitucionalismo— y
las especificidades del sistema brasilero —que se somete al control
difuso de constitucionalidad de la ley—, existe notoria resistencia,
por no decir indiferencia, a institutos del Common Law de gran
importancia para el perfeccionamiento de nuestro derecho, como
es el caso del respeto a los precedentes.
LUIZ GUILHERME MARINONI
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Colección Proceso, Derecho y Sociedad
Este capítulo pretende demostrar, mediante un método
histórico-crítico, la aproximación entre las jurisdicciones del Civil
Law y del Common Law, y en tal dimensión, la necesidad de rendir
respeto a los precedentes en el derecho continental. En un sistema
que, al expurgar los dogmas, se depara con la realidad inapartable
de que la ley es interpretada de diversos modos, no hay otra alter-
nativa para preservar la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica,
elementos indispensables en un Estado de Derecho.
2. EL COMMON LAW: LAS TEORÍAS DECLARATORIA Y CONS-
TITUTIVA DE LA JURISDICCIÓN
En el Common Law, se discutió intensamente sobre el signi-
ficado de la decisión judicial o, propiamente, sobre el significado
de la función jurisdiccional. Se deseaba esclarecer si la decisión
judicial creaba el derecho o solamente lo declaraba y, bien fue
por eso que se intuyó que se estaba discutiendo una teoría de la
jurisdicción.1
Inicialmente, se sustentó en Inglaterra la tesis de que el juez
solo declaraba el derecho, siendo uno de sus principales defen-
sores, William Blackstone2. En su entender, existiría la lex non
scripta —el derecho no escrito en el Common Law— y la ley escrita
—el derecho escrito o un statute law. El Common Law propiamente
dicho reflejaría tantas costumbres generales, “costumbres estable-
cidas” y “reglas y máximas establecidas”3, cuanto las costumbres
1 W-S, Peter. “Theories of adjudication and the status of stare
decisis”. En: G, L. (ed.). Precedent in law. Oxford: Clarendon
Press, 1987, p. 73 y ss.
2 B, William. Commentaries on the law of England (faxsímil de
la primera edición, de 1765). Chicago: The University of Chicago Press,
1979. vol. 1, p. 69.
3 Ídem, p. 68.
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particulares de algunas partes del reino, bien como aquellas ob-
servadas solo en algunas cortes y jurisdicciones.4
La suposición de que el Common Law consiste en las cos-
tumbres generales hace sentir a la teoría declaratoria en otra
perspectiva, esto es, la propia teoría declaratoria bajo disfraz5.
Partiéndose de la idea de que el Common Law está en las costum-
bres generales observadas entre los Englishmen, el juez no la crea,
sino simplemente la declara. De ahí la conclusión de Blackstone
de que las decisiones de las Cortes constituían la demostración
de lo que el Common Law es.6
No obstante, la naturaleza declaratoria también era resaltada
cuando la decisión se basaba en un precedente judicial. Si los
precedentes se destinan a desarrollar el Common Law, decisio-
nes iguales sobre un punto de derecho significarían, igualmente,
Common Law. Para la teoría en análisis, el juez estaba limitado a
declarar el derecho fijado en los precedentes. Su autoridad no le
daba poder para crear un nuevo derecho, sino apenas para man-
tener y declarar un derecho ya conocido.7
4 C, Rupert; H, J. W. Precedent in English law. Oxford: Clarendon
Press, 1991. p. 168.
5 “La idea de que el Common Law consiste en costumbres generales es la
teoría declaratória sobre outro disfraz” (C, Rupert; H, J. W.
Ob. cit., p. 168).
6 B, William. Ob. cit., p. 86.
7 “Así, mientras el case law, a comienzos del siglo XIX, constituía una parte
menor de reglas escocesas en comparación con las leyes inglesas, éste
era explicado en los mismos términos en ambos países. El Common Law
se pauta en costumbres de un país en el cual las decisiones judiciales son
declaraciones de derechos que pueden o no ser precisas. Esas decisiones
son dotadas de autoridad en la medida en que son declaradas por ellos
(Cámara de Lords) pero nada más que eso” (En el original: “Thus while
case-law at the beginning of the nineteenth century formed a smaller
part of Scots than of English law, it was explained in the same terms in
both countries. The Common Law is the custom of the country of which
judicial decisions are declarations which may or may not be accurate.

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