El aporte del derecho internacional de los derechos humanos a la constitucionalización del derecho post 1945

AutorJosé Burneo L.
CargoProfesor asociado del Departamento Académico de Derecho de la PUCP
Páginas169-199

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I Introducción

La constitucionalización del derecho nacional o interno de los Estados es un proceso de extraordinaria importancia jurídica y política en el mundo contemporáneo. Conlleva, entre sus efectos principales, una mejor protección de los derechos de las personas y un límite al poder estatal, gracias a la intervención de la magistratura nacional de los países donde este proceso se viene desarrollando.

Si bien su origen, en algunos países, se remonta al término de la Segunda Guerra Mundial en 1945, caso singular de Alemania, este proceso se hace particularmente visible en el ámbito internacional en la medida en que desaparecen de la escena política mundial los regímenes políticos autoritarios que existían en muchos países del mundo en el contexto de la Guerra Fría (1945-1992)1, pero adquiere un mayor alcance desde el término de esta «guerra» singular. En efecto, este hecho político capital, con el cual concluyó el siglo XX2, permitió que dicho proceso se desarrollase en los países de Europa central y euroasiáticos que integraban la esfera de influencia de la hoy extinta URSS. La perspectiva de los derechos humanos —en sentido estricto desde el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante, también, DIDH)— no podría estar ausente de una reflexión comprehensiva del proceso de constitucionalización del derecho y de las características que ha ido adquiriendo en los diversos países. Creemos que la incorporación de esta perspectiva puede aportar y enriquecer la reflexión que se viene produciendo, y ese es el objetivo del presente ensayo.

En términos esquemáticos, de acuerdo con lo analizado por los teóricos del derecho y constitucionalistas, la constitucionalización del derecho tiene como sus fundamentos jurídicos, históricamente indisolubles, tres elementos. En primer lugar, la supremacía de la Constitución en cuanto norma efectivamente aplicable a casos concretos, por encima de toda otra norma, dejando de ser así únicamente una norma «programática». En segundo lugar, el control de constitucionalidad que ejerce, bajo diversas modalidades (acciones de garantía tales como habeas corpus, acción de amparo, acción popular, acción de inconstitucionalidad, etc.),

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la magistratura de los países concernidos, con el fin de viabilizar y asegurar la supremacía en cuestión. En tercer lugar, la incorporación constitucional de los derechos fundamentales del ser humano, cuyo respeto y garantía han devenido en obligaciones vinculantes para el Estado en todos sus niveles, más aún, según afirman algunos publicistas, fin supremo de este, así como en el factor principal de su legitimación ciudadana3. El resultado de este proceso es que, inter alia, dejan de existir «islas de poder estatal»4—llámense leyes impecablemente emitidas en el nivel formal por el Poder Legislativo, o decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo en todos sus niveles— que puedan impunemente violar los valores y principios reconocidos por la Constitución Política o Ley Fundamental del Estado.

Como ejemplos recientes de la desaparición de tales islas, pueden mencionarse las declaraciones judiciales de invalidez de leyes de amnistía o indultos relativos a graves violaciones de los derechos humanos. Regresaremos más adelante sobre estos dos casos. De esta manera, el Estado de derecho, a decir de muchos publicistas, se convierte, strictu sensu, en un Estado constitucional democrático de derecho, esto es, se encuentra sometido, más que a la ley, ante todo a la Constitución política del Estado o Ley Fundamental5.

Este proceso de alcance mundial y el contenido mismo de los derechos fundamentales tutelados por la magistratura nacional, sin embargo, no pueden entenderse si se adopta una perspectiva exclusivamente nacional o del derecho interno de cada Estado. Para que sea un proceso en curso en todo el mundo deben influir determinados elementos que operan en el plano supranacional, los cuales lo impulsan por doquier en todos los continentes. Esto nos remite necesariamente a considerar que la naturaleza del proceso tiene como uno de sus ejes centrales al nivel supranacional o internacional. Lo anterior no es óbice para postular que la realización concreta de la constitucionalización del derecho dependerá de las particularidades históricas de cada país.

Podría pensarse que el proceso post-1945 de constitucionalización del derecho tiene en el ámbito internacional tres grandes soportes o dimensiones: el primero se refiere al contexto político internacional y orden público internacional; el segundo, a los grandes principios

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jurídicos internacionales, incluidos de manera especial los relativos a los derechos humanos, que rigen la comunidad en todo aquello que tiene relación con la constitucionalización del derecho, y finalmente, el tercer gran soporte está dado por la institucionalidad internacional, que supervisa y promueve el respeto de los derechos humanos por los Estados, acción que tiene una relación directa con la constitucionalización del derecho.

A continuación nos vamos a referir a cada una de las tres dimensiones que se interrelacionan y retroalimentan, constituyendo lo que denominaremos el eje político-jurídico-institucional internacional que influye poderosamente en el actual proceso de constitucionalización del derecho nacional o interno de los Estados. Finalmente, abordaremos brevemente la dimensión interna de cada Estado y su relación con el desarrollo del proceso que estudiamos.

II La política internacional y la constitucionalización del derecho
II 1. El período histórico de las democracias en el siglo XIX y siglo XX (hasta 1945)

Como han señalado académicos del derecho constitucional, antes de 1945 no existía el proceso de constitucionalización del derecho que hoy en día conocemos. En efecto, los textos constitucionales que encontramos desde fines del siglo XVIII, a lo largo del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, fueron letra muerta a la hora de asegurar la igualdad de derechos de todo ser humano sin discriminación alguna. Cuatro ejemplos al respecto. Primero, la esclavitud continuó existiendo hasta la segunda mitad del siglo XIX y era legal en la mayoría de los Estados que habían proclamado o adherido más de medio siglo antes la igualdad ante la ley porque «todos los hombres son creados iguales […] dotados […] de ciertos derechos inalienables […]; entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad»6, esto es, que «los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos»7.

Segundo, los Estados europeos a lo largo del siglo XIX y hasta la década de 1960, si bien en el camino habían abolido la esclavitud, buscaban y mantenían colonias en el continente africano, asiático y en Oceanía, justificando la política colonial en la superioridad cultural-ética-religiosa de los países cristianos europeos8. Tercero, en

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Latinoamérica el racismo, o la discriminación racial en general, contra los afrodescendientes y población autóctona ha continuado vigente pese a que se constituyeron como Estados independientes a inicios del siglo XIX; algo semejante ciertamente ha ocurrido en Norteamérica. Cuarto y último ejemplo, la discriminación de la que ha sido víctima la mujer, común denominador en todos los países de nuestro planeta.

Estos elementos que esbozamos—y que en determinados aspectos existen hasta la actualidad— fueron legitimados tempranamente no solo por los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado, sino por el derecho internacional que nació con la era moderna en el siglo XVI. En efecto, uno de los fundadores del derecho internacional, el sacerdote dominico español Francisco de Vitoria, establecerá tempranamente algunos de sus rasgos principales que sustentarán el esclavismo y el colonialismo durante siglos9. Según Vitoria, los Estados civilizados y, en la especie, históricamente entonces solo europeos, componen la sociedad o comunidad internacional. Tienen, bajo ciertas condiciones que cada Estado soberanamente evaluará, el derecho de iniciar guerras justas (jus ad bellum), y subsecuentemente el derecho de conquista, incluida la explotación de los bienes conquistados y del enemigo mismo. Existiendo simultáneamente Estados no cristianos o no civilizados, cuyos habitantes son seres humanos inferiores intelectual y moralmente, es conveniente para el progreso y desarrollo de tales Estados no civilizados, y la salvación de las almas de sus habitantes, que los Estados civilizados los tutelen y, de ser necesario los conquisten. Se proclaman así...

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