Análisis de la figura del facilitador en el Derecho de la Libre Competencia
| Autor | Crossby Buleje Díaz |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 221-238 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Análisis de la gura del facilitador en el
Derecho de la Libre Competencia
Analysis of the facilitator gure on Competency Law
Crossby Buleje Díaz*
Resumen:
El presente artículo busca analizar la gura del facilitador, en el marco de la colusión para la
práctica de conductas anticompetitivas de coordinación, en los casos en los que el agente
económico que ejecuta prácticas facilitadoras está en un nivel distinto al de los agentes que
realizan la colusión horizontal.
Para ello, se describe de manera detallada la conguración de esta gura, así como los
diferentes escenarios en los que se puede presentar.
Finalmente, se analiza algunos casos concretos en los que se dio la gura del facilitador.
Abstract:
The present article seeks to analyze the gure of facilitator, on the frame of collusion for
performing anti-competitive coordination practices, in the cases where the economic agent
that executes the facilitating practice is in a dierent level from the agent that performs the
act of horizontal collusion.
For that purpose, it describes on a detailed way how this gure is congured, and also the
dierent ways it happens.
Finally, it analyses some cases in which the facilitator gure occurred.
Palabras clave:
Facilitador – Derecho de la competencia – Colusión – Prácticas anticompetitivas – Proveedor.
Keywords:
Facilitator – Competition law – Collusion – Anti-competitive practices – Provider.
Sumario:
1. Introducción – 2. “Prácticas facilitadoras” y el “facilitador” en libre competencia – 3.
Facilitador en un mercado verticalmente integrado – 4. Facilitador en un mercado no
directamente relacionado – 5. Un gremio o asociación empresarial como facilitador de una
práctica colusoria horizontal – 6. Conclusión – 7. Bonus track: Consejos prácticos para evitar
la responsabilidad por una conspiración hub-and-spoke – 8. Bibliografía
* Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Magister en Marco institucional y Crecimiento Económico por la Universidad
Rey Juan Carlos de España. Ha sido docente de pregrado y posgrado en la Pontica Universidad Católica del Perú y la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Contacto: crosbby.buleje@pucp.pe.
FECHA DE RECEPCIÓN: 26/04/17
FECHA DE APROBACIÓN: 03/05/17
Revista Derecho & Sociedad, N° 49 / pp. 221-238
| Derecho de la Competencia |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 49 , Octubre 2017 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
En el 2008, se promulgó el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Mediante esta norma, se uniformizó y modernizó el derecho de la libre competencia en el Perú, pues esta
recogió los pronunciamientos más importantes sobre la materia. Su emisión fue clave para la política de
defensa de la libre competencia en el Perú, pues, sin perder la armonía con las libertades empresariales, hizo
más efectiva la persecución de aquellas conductas reñidas con el proceso competitivo.
No obstante, como cualquier norma, y más cuando se encuentra referida al proceso de mercado, es
perfectible. En ese contexto, en el 2016, se emitió el Decreto Legislativo 1205 que modicó la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas. Esta norma introdujo mejoras a la referida ley, enfocándose en dos ejes
principales: la detección y sanción de prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta y el
sistema de promoción de la competencia a través de las acciones de abogacía de la competencia.1
Como parte de las mejoras pertenecientes al primer eje, se introdujo la gura del facilitador de una práctica
colusoria horizontal como conducta pasible de sanción. Si bien esta gura es nueva en nuestra legislación,
no lo es en la jurisprudencia internacional (y, como evidenciaremos más adelante, en nuestra jurisprudencia).
En este artículo procederemos a analizar la gura del facilitador de conductas anticompetitivas introducida
en el Decreto Legislativo 1034 desde la perspectiva de la agencia de competencia peruana y el agente
económico.
2. “Prácticas facilitadoras” y el “facilitador” en libre competencia
Las prácticas colusorias horizontales, generalmente llamadas cárteles, son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización.
Normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de
eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de
los clientes o de los proveedores.
De acuerdo con la agencia de competencia, el efecto de este tipo de conductas, y la razón por la cual se
encuentran proscritas, es que puede producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de
manera articial, al margen de los mecanismos del mercado. Ello trae como consecuencia una limitación de las
opciones del consumidor, una asignación ineciente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.2
Estas prácticas pueden ser llevadas a cabo de diferentes maneras. Ciertamente, de acuerdo con la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, estas conductas pueden manifestarse mediante acuerdos,
decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas. Sin perjuicio de ello, en toda práctica colusoria
horizontal existe un elemento esencial: una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar,
restringir o limitar la competencia.3
La persecución de este tipo de conductas y, más importante aún, la constante innovación empresarial en la
forma de hacer negocios, han llevado a las empresas a diseñar mecanismos cada vez más sosticados que
implican prácticas colusorias horizontales.
Ello ocurre, pues llevar a cabo una práctica colusión horizontal no es una actividad sencilla. Al respecto,
existen tres problemas: (i) el problema de elegir y coordinar las estrategias colusivas; (ii) el problema de
monitorear a los miembros y desincentivar desviaciones de la coordinación; y, (iii) el problema de evitar la
entrada o expansión de las empresas que no forman parte de la coordinación.4
En ese orden de ideas, muchas veces, una práctica colusoria horizontal puede ser llevada a cabo no de
manera directa, sino mediante “prácticas facilitadoras” (o facilitating practices). Una práctica facilitadora es
una conducta, activa o pasiva, que hace más sencilla y efectiva la coordinación entre agentes económicos
en el mercado, a n de realizar prácticas colusorias horizontales. Una práctica facilitadora hace más sencilla
la coordinación, porque permite el ujo de información entre agentes competidores en el mercado, y hace
más efectiva la coordinación, porque permite la detección y sanción de desviaciones de dicha coordinación.5
1 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1205, 1.
2 Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de octubre de 2016 recaída en el Expediente 008-2010/CLC
3 Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de octubre de 2016 recaída en el Expediente 008-2010/CLC
4 Paul Belleamme y Martin Peitz, Industrial Organization: Market and Strategies, 2da edición (Cambridge: Cambridge University Press,
2015), 378.
5 Caron Beaton-Wells y Brent Fisse, Australian Cartel Regulation in an International Context (Cambridge: Cambridge University Press,
2011), 41.
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